最高法院民事判決 一○六年度台上字第四七一號上 訴 人 交通部台灣鐵路管理局法定代理人 鹿潔身訴訟代理人 翁顯杰律師被 上訴 人 華南商業銀行股份有限公司建成分公司法定代理人 藍素真訴訟代理人 陳丁章律師上列當事人間請求給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國一○五年八月三十日台灣高等法院第二審判決（九十七年度重上字第一二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人之法定代理人已變更為鹿潔身，有行政院令可稽，業據其具狀聲明承受訴訟，合先敘明。
上訴人主張：訴外人唯翔營造有限公司（下稱唯翔公司）投標承攬伊發包之台鐵烏日新站站房部分工程（下稱系爭工程），並就其應繳納之履約保證金新台幣（下同）八千三百五十萬元，邀同被上訴人出具履約保證金連帶保證書（下稱系爭保證書），負連帶保證責任。嗣因唯翔公司施工進度落後，伊乃於民國九十五年五月十一日終止系爭工程契約，並催告被上訴人於九十六年六月底前給付履約保證金六千二百六十二萬五千元（下稱系爭履約保證金），未獲置理等情。爰依系爭保證書第二條約定，求為命被上訴人給付系爭履約保證金並自九十六年七月一日起加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭保證書之性質，非單純代替履約保證金之現金提出，亦兼具民法保證性質，而有從屬性，上訴人在唯翔公司損害賠償責任確定前，不得請求伊給付履約保證金等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴，係以：唯翔公司承攬系爭工程，由被上訴人出具系爭保證書，約定履約保證金八千三百五十萬元。上訴人於九十五年五月十一日通知唯翔公司終止系爭工程契約，嗣於九十六年四月四日函催被上訴人於同年六月底前給付系爭履約保證金。系爭保證書第一條、第二條約定，唯翔公司因得標系爭工程，依規定應向上訴人繳納履約保證金，而由被上訴人開具系爭保證書負連帶保證責任；上訴人依契約規定認定有不發還履約保證金之情形者，一經書面通知，被上訴人當即如數撥付，絕不推諉拖延；履約保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。上開約定乃立即照付約款，被上訴人依該約款出具系爭保證書，為擔保契約性質，具有獨立性。上訴人認定有不發還履約保證金情事時，經通知被上訴人後，被上訴人應即付款，固不以唯翔公司具有可歸責事由為必要。惟唯翔公司就系爭工程另案起訴請求上訴人給付工程款事件，業經原審法院一○三年度建上更㈠字第三○號判決認定唯翔公司得請求上訴人給付工程款三千零五十二萬二千九百零五元，經上訴人以逾期違約金一千六百八十八萬九千一百四十九元、已進場之鋼骨材料款等七百零九萬八千二百零三元、清點鑑定費一百三十五萬元為抵銷後，上訴人應給付唯翔公司工程款（含保留款）五百十八萬五千五百五十三元，再經本院以一○五年度台上字第八二三號裁定駁回唯翔公司之上訴確定。是上訴人猶須給付唯翔公司工程款，並無不發還履約保證金情事，則被上訴人抗辯上訴人請求給付系爭履約保證金為權利濫用等情，因而拒絕給付，自屬可取。從而上訴人依系爭保證書第二條約定，請求被上訴人給付系爭履約保證金本息，自屬不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按銀行金融機構出具履約保證書，以代替承包商本於工程契約所應交付之履約保證金，乃立即照付之擔保性質。擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務，不以承包商之損害賠償責任確定為必要。擔保銀行付款後，業主如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保金額，致不應終局保有全額或部分擔保金時，擔保銀行僅能依補償關係向承包商求償，不得逕向業主請求返還。查原判決既已認定：系爭保證書乃立即照付之擔保契約，具有獨立性，上訴人已通知被上訴人付款等情屬實，則依前揭說明，被上訴人自有立即照付之義務。雖另案判決上訴人應給付唯翔公司工程款確定，惟兩造於原審一致陳稱，上訴人就其重新發包所受損害，請求唯翔公司損害賠償事件，尚待另案訴訟審理釐清（見原審卷二第一一一頁背面），則在唯翔公司之損害賠償責任尚未確定前，原審遽謂上訴人請求給付系爭履約保證金為權利濫用，而為上訴人不利之判斷，自有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 三 月 九 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 盧 彥 如法官 詹 文 馨法官 周 玫 芳法官 梁 玉 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 三 月 十六 日