最高法院民事判決 一○六年度台上字第四九五號上 訴 人 陳孝威訴訟代理人 郭瓔滿律師被 上 訴人 明緯建設股份有限公司法定代理人 魯鳳雲訴訟代理人 林雅芬律師
陳鵬光律師詹祐維律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國一○五年六月七日台灣高等法院第二審判決（一○三年度重上字第八四二號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人為給付及駁回上訴人關於本訴確認被上訴人逾新台幣六百三十六萬九千九百三十九元之找補債務不存在及反訴請求被上訴人移轉台北市○○區○○段○○段0000000000號房屋所有權登記之上訴，暨該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：兩造於民國八十八年十二月十三日簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），由上訴人提供土地予伊興建大樓，並約定將土地信託登記予臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）。上訴人可分得之房屋面積為其所提供土地依允建基準樓地板面積百分之六十即一三一．二六坪（含公設面積），機械式停車位三．三位，其並於九十四年一月十二日與伊簽訂選屋確認表，選定其分得之房屋及停車位。系爭合建大樓已興建完成，上訴人已依上開約定取得台北市○○區○○段○○段000000000000000號（下以建號稱之）建物、停車位三位，伊依系爭合建契約應找補上訴人新台幣（下同）六百四十四萬零四百元，經與伊代繳之九十六年地價稅七萬零四百六十一元抵銷後，所餘找補金額為六百三十六萬九千九百三十九元。詎上訴人堅稱伊尚應為其他找補，致土地銀行拒不移轉上訴人所有供合建並已信託登記於土地銀行名下之坐落台北市○○區○○段○○段○○○○地號土地（下稱系爭土地）應有部分萬分之一○六。爰依系爭合建契約及信託契約，求為㈠確認伊對上訴人就系爭合建契約之找補給付債務逾六百三十六萬九千九百三十九元部分不存在；㈡⑴先位聲明：土地銀行應將系爭土地應有部分萬分之一○六所有權移轉登記予伊；⑵備位聲明：土地銀行應塗銷系爭土地應有部分萬分之一○六之信託登記，上訴人應將前開土地所有權移轉登記予伊之判決。嗣於原審主張因上訴人擅自塗銷前開信託登記，乃先位請求上訴人將系爭土地應有部分萬分之一○六所有權移轉予伊，備位請求上訴人將系爭土地應有部分萬分之一○六所有權移轉登記予土地銀行，土地銀行再將之移轉登記予伊；如移轉登記給付不能，伊得依系爭合建契約及民法第二百二十六條規定請求上訴人賠償一千零五十萬零六百五十九元，亦得依系爭契約第二十條、委任關係及民法第二百三十一條、第二百二十六條、第二百二十七條規定請求土地銀行賠償上開金額；而就前開㈡部分為訴之變更，求為⑴先位聲明：陳孝威應將系爭土地應有部分萬分之一○六所有權移轉登記予伊，如不能給付，陳孝威應給付伊一千零五十萬零六百五十九元並加計法定遲延利息。⑵備位聲明：陳孝威應將系爭土地應有部分萬分之一○六信託登記予土地銀行，土地銀行再將之移轉登記予伊；如不能給付，陳孝威及土地銀行各應給付伊一千零五十萬零六百五十九元並加計法定遲延利息，如其中一人已為給付，另一人於給付範圍免給付義務。對於上訴人之反訴，則以：依系爭合建契約附件二「地主房屋分配表」及「選屋找補單價確認表」，上訴人可獲分配房屋坪數為一三一．二六坪及機械停車位三位，前開坪數應包含公設面積。伊所餘找補款僅六百三十六萬九千九百三十九元。上訴人已選屋完畢，其再請求伊移轉五二五八、五三五六建號房屋所有權於法無據等語，資為抗辯（未繫屬本院者，不予贅述）。
上訴人則以：伊與被上訴人就系爭合建之分配比例為百分之六十及百分之四十，伊已按上開比例移轉合建土地之所有權予被上訴人，被上訴人不得再請求伊移轉系爭土地應有部分。又系爭合建契約附件二「地主房屋分配表」記載之「分得坪數包括公設面積」，僅指地上層之公設面積，即二六．五％免計容積之陽台、樓梯間、升降機間之梯廳及機電空間，而不包含其他公共設施，且因被上訴人申請停車獎勵容積，系爭合建之容積率由六三○％，增為七四六．四三％，伊實際獲配房屋較約定短少四八．三四坪及○．三個停車位，伊並以反訴起訴狀繕本送達為行使選屋權即選取台北市○○區○○段○○段0000000000號房屋之意思表示，是被上訴人尚負有將該二房屋所有權移轉登記予伊之找補債務等語，資為抗辯。並以：被上訴人既負有上開找補債務，爰依系爭合建契約，求為命被上訴人將五二五八、五三五六建號房屋所有權移轉登記並交付予伊之判決（原審就反訴部分判命被上訴人給付上訴人找補款六百三十六萬九千九百三十九元及自一○二年六月十九日起算之法定遲延利息部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定，其餘未繫屬本院者，不予贅述）。
原審維持第一審所為確認被上訴人之找補義務逾六百三十六萬九千九百三十九元部分不存在及駁回上訴人請求被上訴人將五二五
八、五三五六建號房屋所有權移轉登記並交付予上訴人之判決，駁回上訴人該部分上訴；並命上訴人應於被上訴人給付六百三十六萬九千九百三十九元本息同時，將系爭土地應有部分萬分之一○六移轉登記予被上訴人，如給付不能，上訴人應給付被上訴人一千零五十萬零六百五十九元本息，係以：兩造於八十八年十二月十三日簽訂系爭合建契約，由上訴人提供所有土地供被上訴人興建大樓。被上訴人與包括上訴人在內之三十九位地主於九十四年六月間與土地銀行簽訂信託契約，上訴人並將其所有供合建土地信託登記予土地銀行。被上訴人已興建完成地上十八層、地下六層之建物。系爭合建契約第三條約定上訴人係按其提供土地依允建基準樓地板面積百分之六十受分配，即如系爭合建契約附件二「地主房屋分配表」所示，陳孝威可受分配坪數為一層五四．八一坪、三層四三．○三坪、五層以上三三．四二坪，合計一三
一．二六坪，及機械停車位三．三位。雙方並於九十四年一月十二日簽訂「選屋找補單價確認表」，約定找補價格為一樓店面每坪一百萬元、二樓店面每坪四十三萬元、地下二樓機械停車位上層一百五十萬元、下層一百六十萬元、地下六樓機械停車位九十五萬元。兩造簽訂「地主選屋確認表」，上訴人並依此獲配取得五一九八、五一八四、五一八五建號房屋及地下二層機械停車位二位、地下六層機械停車位一位。其實際分得一樓坪數為六○．五二坪，較約定多得五．七一坪；二樓以上實際分得四九．六七坪，較約定短少二六．七八坪；實際分得停車位較約定短少○．三位。依上開標準計算，被上訴人就房屋、停車位應分別找補上訴人五百八十萬五千四百元、六十三萬五千元，合計六百四十四萬零四百元。上訴人主張前開公設面積應僅指地上層公設面積，核與系爭合建契約第三條第一項明定公共設施面積包含一樓門廳、地下室水箱、台電受電室、機械室、屋頂突出物等屬共同使用部分不符，自無可採。依土地法第一百七十二條規定及系爭合建契約第八條第五項、系爭信託契約第十二條第三項約定，上訴人應負擔其所有供合建土地之九十六年度地價稅七萬零四百六十一元，被上訴人已代為繳納該筆地價稅，並主張抵銷，是被上訴人尚應找補上訴人六百三十六萬九千九百三十九元。其次，上訴人已於一○四年四月十四日塗銷系爭土地應有部分萬分之一○六之信託登記。而兩造係按分得房屋面積比率取得土地持分，上訴人應將被上訴人分得之土地移轉至被上訴人或其指定之第三人名下，此觀系爭合建契約第三條第二項約定甚明。是上訴人除保留其受分配房屋基地應有部分外，應依系爭合建契約將系爭土地應有部分萬分之一○六移轉登記予被上訴人，且由上開規定及系爭信託契約第十五條第一項第四款約定相互以觀，可知上訴人上開移轉登記義務與被上訴人給付找補款六百三十六萬九千九百三十九元本息，係立於互為對待給付之關係，上訴人自得為同時履行抗辯。前開移轉登記如因可歸責於上訴人之事由致給付不能，被上訴人得依民法第二百二十六條第一項規定，請求陳孝威給付按系爭土地一○二年一月公告現值計算之損害賠償一千零五十萬零六百五十九元。被上訴人關於移轉登記部分之先位請求，既有理由，其備位請求上訴人將前開土地信託登記予土地銀行，土地銀行再將之移轉登記予被上訴人，如不能給付，上訴人、土地銀行應負賠償一千零五十萬零六百五十九元之不真正連帶責任，即無庸審究。再者，上訴人前已依「地主選屋確認表」選定五一九八、五一八四、五一八五建號房屋，依系爭合建契約第三條第二項約定，兩造分屋若有坪差，應相互找補或以售出總價比例分配價金，則上訴人以其分配坪數短少為由，請求被上訴人將五二五八、五三五六建號房屋所有權移轉登記並交付予伊，難謂有據。而系爭合建契約僅約定上訴人按其所供土地依允建基準樓地板面積百分之六十受分配，而無如其他地主與被上訴人所簽合建契約有「本案若有辦理開放空間或都市更新之優惠獎勵，甲乙雙方仍依照上開各自分得獎勵增加之面積」之相關特別約定，足徵兩造並無上訴人因系爭合建另辦理開放空間、都市更新、停車空間或其他獎勵面積而可增加分配之約定。系爭合建雖因被上訴人申請停車獎勵，允建樓地板面積增為一萬一千三百零八．五平方公尺，允建容積率為七四六．四三％，並自地上十四層、地下四層變更為地上十八層、地下六層，惟增設停車空間而提高之容積屬獎勵容積，不影響允建基準容積之容積率，故允建基準樓地板面積仍為九千五百四十四．五平方公尺，並無改變，有黃宏輝建築事務所面積增減說明書、面積計算表可稽。經上訴人簽名之「選屋找補單價確認表」亦明載「在基本允建容積不變之情況下，本人同意改為地上十八層地下六層之店舖住宅大樓」。系爭合建契約第三條第一項已約明被上訴人得自行規劃設計最大允建面積，此乃指被上訴人自行規劃設計經主管機關允建之面積，與該條項所定上訴人分配基礎之「允建基準樓地板面積」不同。上訴人依系爭合建契約、民法第二百二十七條、第二百二十六條規定及情事變更原則，請求被上訴人再為找補，即無理由等詞，為其判斷之基礎。
系爭合建契約第三條第二項約定兩造係按分得房屋面積比率取得土地持分（見一審卷一第九頁）。系爭合建契約於八十八年簽訂時，原規劃為地上十四層地下三層建物，基準樓地板面積為九千五百四十四．五平方公尺，實際興建時，變更為地上十八層地下六層建物，因申請停車獎勵取得容積一千七百六十四平方公尺，允建容積樓地板面積增為一萬一千三百零八．五平方公尺，此觀系爭合建契約第一條、第二條約定、面積計算表、使用執照、黃宏輝建築師事務所九十九年六月二日說明書、一○○年十一月二十八日輝建字第0000000-0號函（見一審卷一第八、
四七、一四九頁、原審卷一第一七五、二○七頁）甚明。上訴人主張若申請獎勵容積所增加之房屋面積均由被上訴人取得，則被上訴人取得之基地面積亦將同時增加，無異使被上訴人藉此方式稀釋上訴人於簽約時原預期可得之基地應有部分，當非兩造簽訂系爭合建契約時之合意內容，似非全然無據，此攸關兩造可得分配系爭合建房屋面積及基地應有部分，核屬重要之攻擊防禦方法，原審恝置不論，自有理由不備之違法。倘上訴人得因停車獎勵增加分配房屋面積，則在兩造未依約進行分配前，能否逕謂上訴人僅得依系爭合建契約第三條第二項約定就坪差請求金錢找補，而不得請求分配房地，亦有待釐清。上訴論旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。末按上訴人僅就請求五二五八、五三五六建號所有權移轉登記及交付部分之反訴提起第三審上訴，則反訴其餘找補之給付請求既經判決敗訴確定，上訴人已不得於本訴就該找補債務之存否再為爭執。案經發回，宜併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 二 月 二十三 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 梁 玉 芬法官 周 玫 芳法官 周 舒 雁法官 盧 彥 如本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 三 月 六 日