最高法院民事判決 一○六年度台上字第四二四號上 訴 人 文化部（原行政院文化建設委員會）法定代理人 鄭麗君訴訟代理人 林信和律師上 訴 人 仲觀聯合建築師事務所法定代理人 謝佳君上 訴 人 立捷營造股份有限公司法定代理人 曹秉權共 同訴訟代理人 林凱倫律師
謝瑋玲律師上列當事人間請求返還預付款等事件，兩造對於中華民國一○五年五月二十五日台灣高等法院第二審判決（一○二年度建上字第一一○號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人文化部主張：兩造於民國九十五年十月八日簽訂「華山電影藝術館工程統包案」工程採購契約（下稱系爭契約），由對造上訴人仲觀聯合建築師事務所、立捷營造股份有限公司（下合稱立捷公司等）共同承攬華山電影藝術館之規劃、設計及施工（下稱系爭工程），總價新台幣（下同）四千九百四十九萬九千九百元，自簽約日起二百六十日曆天即九十六年六月二十四日前完工。伊於九十六年一月十五日預付工程款四百九十四萬九千九百九十元（下稱預付款），立捷公司等卻未依約提供同額之預付款還款保證（下稱還款保證），復延宕工程，伊屢次催告立捷公司等提供還款保證及趕工，均未獲置理，遲延情節重大；伊於九十七年九月八日依系爭契約第二十一條第五款、第十一款約定解除契約，另就未竟之工程重新發包，受有價差七百八十萬五千六百八十三元、監造技術服務費五十四萬九千二百零九元等損害。又因立捷公司等之設計報告瑕疵纍纍，致伊多次開會審查，額外支出委員出席費八萬六千六百二十五元。且工程進度遲延四百四十一日，應依系爭契約第十七條約定計付逾期違約金九百八十九萬九千九百八十元等情，爰依系爭契約第十七條、第二十一條、共同投標協議書第四條、民法第二百五十九條第一款至第三款、第二百三十一條第一項規定，求為命立捷公司等連帶給付二千三百二十九萬一千四百八十七元，及其中四百九十四萬九千九百九十元自九十六年一月十五日起，其餘部分自九十八年十月二十六日起，加計法定遲延利息之判決（文化部原於第一審就上開其餘部分之遲延利息僅請求自九十八年十月二十七日起算，上訴原審後擴張請求自同年月二十六日起算）。
立捷公司等則以：系爭工程於履行期間，新增申請建造執照（含違建補照）、非都市設計審議、結構補強、五大管線審查等工項，均非原約定之工作範圍，所致工期展延，不可歸責於伊，文化部解除或終止系爭契約不合法。而文化部已取回系爭工地，另行發包第三人施作，伊無履約可能，故於九十八年九月八日解除系爭契約，請求損害賠償。若認文化部解除或終止契約合法，伊亦得依民法第一百七十九條、第二百五十九條、第五百十一條、系爭契約第十四條約定，請求返還履約保證金，給付已完成部分工程設計費、建築施工費（含基礎開挖費、放樣費）、施作安全圍籬工程費、系爭契約範疇外之結構補強工程設計規劃費用及委託調查費，並依民法第二百二十五條第一項、第二百六十七條及第五百十一條規定，請求賠償系爭工程利潤，總計一千零八十三萬六千三百六十五元本息，爰為抵銷之抗辯等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為駁回文化部請求立捷公司等連帶給付逾期違約金三百九十六萬元加計自九十八年十月二十七日起算利息之訴部分，改判命立捷公司等如數給付，並維持第一審所為駁回文化部其餘之訴，駁回其該部分之上訴，另准許文化部擴張請求三百九十六萬元之九十八年十月二十六日利息五百四十二元，駁回其餘擴張之訴，係以：系爭工程由立捷公司等向台北市政府申請都市設計審議案獲准核備，並申請取得建造執照，九十七年三月二十二日申報開工，同年四月三日停工，文化部以立捷公司等有系爭契約第二十一條第一項第五款延誤履約期限情節重大、第十一款未依期限改正情事，而於同年九月八日表示解除系爭契約，立捷公司等則主張其有展延工期之不可歸責事由。查系爭工程關於「提送都市設計審議」、「申請建造執照」、「提送五大管線審查」有先後順序關係，任一作業遲延，工期隨之延長。依社團法人中華民國營建管理協會工程爭議鑑定委員會鑑定意見等證據，立捷公司等就上開三項作業，工期應得展延，文化部於九十七年九月八日解除系爭契約時，立捷公司等落後進度未達百分之二十，參酌政府採購法第一百零一條第一項第十款、同法施行細則第一百十一條等規定，尚不構成系爭契約第二十一條第一項第五款所定得解除契約之「情節重大」事由。文化部依系爭契約第二十一條第一項第五款、第十一款約定解除契約，不生效力，其請求回復原狀返還預付款本息，自屬無據。文化部復表明不主張終止契約，則其請求賠償重新發包之價差損害，尚乏所據。至文化部主張額外支出委員出席費及監造技術服務費云云，亦無解除契約後回復原狀規定之適用，且非因立捷公司等遲延履行所生之損害。又文化部雖主張：系爭工程截至其解約時，已逾期四百四十一日等語，惟系爭工期經延長後，預定完工日應展延至九十七年十二月六日，文化部同年九月八日表示解約時，第三階段落後八十日，文化部依約可請求逾期違約金三百九十六萬元。立捷公司等於兩造間另案請求損害賠償事件曾提出其於九十八年九月八日解除系爭契約之攻擊方法，於本案則表示：文化部違法解約並另行發包，其在另案已主張解約並請求損害賠償，在本件也主張抵銷，是假設文化部主張解約為合法所為備位答辯等語，故無庸審酌立捷公司等解約效力及其效果之必要。立捷公司等雖以其對文化部得請求履約保證金、工程設計費、建築施工費（含基礎開挖費、放樣費）、施作安全圍籬工程費，及賠償系爭工程之預期利潤（按總工程款百分之五計算）損失，援為抵銷抗辯云云，然自陳係以文化部解除或終止系爭契約生效為前提，茲文化部解約並不生效，亦不主張終止契約，則立捷公司等本於民法第五百十一條、第一百七十九條、第二百五十九條第一款至第三款規定所為之抵銷抗辯，無庸審酌。另立捷公司等因可歸責於己而給付遲延，不得依系爭契約第十四條第二項請求返還履約保證金，復未能證明支出結構補強工程之設計規劃費用、委託調查費，無從依不當得利規定請求償還。立捷公司等雖抗辯：文化部未讓其繼續履約，致其受有利潤損失云云，並以系爭工程估價總表（下稱估價總表）為證。惟立捷公司等已遲延八十日，勢必無法如期完工，立捷公司等是否將有利潤，即非無疑，其又未說明如何評估利潤及證明其利潤與獲利金額或比率，徒以估價總表編列之百分之五利潤二百零二萬七千一百二十九元而為請求，自屬無據。立捷公司等主張之抵銷，均無理由。從而，文化部依系爭契約第十七條及共同投標協議書第四條約定，請求立捷公司等連帶給付逾期違約金三百九十六萬元暨九十八年十月二十六日起算之法定遲延利息，為有理由，逾此部分，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論，並應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時為其義務，若審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即難謂無重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令，觀諸同法第一百九十九條第二項規定亦明。查立捷公司等就系爭工程已完成提送都市設計審議、取得建築執照，並著手進行五大管線之審查作業，文化部於九十七年九月八日發函立捷公司等表示解除契約，為原審認定之事實，而立捷公司等則主張文化部解除或終止契約合法者，其依民法第二百五十九條、第五百十一條規定等，向文化部請求返還履約保證金等各項債權，並為抵銷抗辯等語，參諸其所提出另案即原法院一○二年度建上字第一○○號（下稱一○○號）兩造間損害賠償事件判決書（原審卷㈡第一○八至一二六頁），立捷公司等於該案似主張其於九十八年九月八日解除契約，縱認其解約不合法，文化部亦已於九十七年九月八日任意終止契約，而依民法解除契約回復原狀、第五百十一條等規定，訴請給付如履約保證金等各項債權，復觀文化部於第一審曾表示其上開解約函文之真意亦足發生終止系爭契約之效果（一審建字卷㈢第八二頁背面、第一六三頁背面），則立捷公司等是否主張系爭契約有終止情事，以為防禦方法，自有待進一步闡明釐清，俾以進行適當完全之辯論。又契約如經合法解除者，契約關係即生自始消滅之效力，立捷公司等於原審陳稱其於一○○號事件已經主張解約請求損害賠償，在本件並也主張抵銷等情，原審以立捷公司等主張抵銷是以文化部主張解約係合法為前提，因認無庸審酌立捷公司等於九十八年九月八日解除契約，惟立捷公司等於本案是否主張其解除契約？攸關系爭契約之效力及法律效果，自非無予以闡明之餘地。又原審認定結構補強工作非系爭契約之範圍，兩造亦未合意由立捷公司等承作，倘若屬實，則立捷公司等迭次抗辯：本件裝修工程須待結構補強工項完成始得施作，因文化部未能就補強工項與其議約，亦未由他人施作，致遲遲無法動工等語（一審審建字卷㈠第八十頁背面、八一頁、建字卷㈠第二七頁背面、原審卷㈡第二三頁背面、二四頁），並提出台灣省土木技師公會鑑定報告書為憑（一審審建字卷㈠第一一○至一一二頁），乃重要之防禦方法，原審恝置未論，即為不利立捷公司等之認定，亦有理由不備之違法。再者，民法第二百十六條第二項之消極損害（所失利益），乃一般可得預期利益之損害，並不以取得利益之絕對的確實為必要，凡按外部情事，足認已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益。查立捷公司主張其就系爭工程之利潤為工程總價百分之五即二百零二萬七千一百二十九元，提出相同比例、金額記載之估價總表為證（一審建字卷㈠第一○七頁背面），文化部亦承認此為兩造約定之利潤金額（原審卷㈡第二頁背面），如兩造俱認有此約定，則立捷公司等之主張是否全然無據？復非無再予究明之必要。原審未審及此，猶以立捷公司等未說明利潤評估及提出完成工程可獲利潤之證據，而為不利其等之論斷，尤嫌速斷。兩造上訴論旨，各執以指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造之上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十八 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫法官 蕭 艿 菁法官 滕 允 潔法官 陳 玉 完本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 二 月 六 日