最高法院民事判決 106年度台上字第429號上 訴 人 科技部南部科學工業園區管理局法定代理人 林威呈訴訟代理人 吳小燕律師
吳文賓律師蔡東賢律師張明智律師邱雅文律師姜照斌律師被 上訴 人 鴻華聯合科技股份有限公司法定代理人 許鴻章訴訟代理人 古嘉諄律師
吳詩敏律師李惠貞律師黃泰鋒律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷之訴事件，上訴人對於中華民國
105 年7 月5 日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（103 年度重上更㈠字第19號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人承攬伊「台南科學工業園區減振工程（下稱系爭工程）細部設計與施工案契約」（下稱系爭契約），伊已給付至第12期之估驗款，嗣發現被上訴人使用之彈性減振材材質不符施工規範，乃暫停估驗後續施作部分，被上訴人遂於完工前就未估驗之工程款項，向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁（下稱第16號仲裁事件），經仲裁協會作成95年度仲雄聲義字第16號仲裁判斷（下稱第16號仲裁判斷），命伊給付扣除按工料差額減價計價違約金後之彈性減振材工程款新台幣（下同)2 億1,936萬8,679 元，及保護蓋工程款1,246 萬3,709 元，合計2億3,183萬2,388本息（下合稱第16 號仲裁判斷命給付款項），則該仲裁判斷已具既判力，詎被上訴人於系爭工程完工後，竟又向仲裁協會聲請仲裁（下稱系爭仲裁事件），請求伊給付包括第16號仲裁判斷命給付款項在內之尾款，及已估驗彈性減振材工程款之價差，經仲裁協會以98年度仲雄聲義字第11號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命伊給付10億2,301萬7,399元本息（下稱系爭款項）。惟因㈠被上訴人就第16號仲裁判斷命給付款項重複請求仲裁，系爭仲裁事件仲裁庭（下稱本件仲裁庭）重複審理並命伊重複給付，有仲裁法第38條第1款、第3款、第40條第1 項第1款、第4款規定之撤銷事由；㈡系爭仲裁判斷否定第16號仲裁判斷確定之未估驗彈性減振材違約金，重複審理，且未經兩造明示合意，逕適用衡平原則為判斷，有同法第38條第1款，第40 條第1項第1款、第4 款規定之撤銷事由；㈢系爭仲裁判斷明知有重複請求問題，卻以被上訴人攻防書狀不具體、不確定之單方面聲明，表示第16號仲裁判斷之估驗款清償後，絕不重複就同額尾款聲請強制執行，作為將來系爭仲裁判斷強制執行之限制條件，並命伊依原契約價格給付已估驗彈性減振材之價差，乃使伊為法律上不許之行為，有同法第38條第3款、第40條第1項第1 款規定之撤銷事由；㈣本件仲裁庭未使當事人就逾期違約金是否過高？期末報告業否經行政院國家科學委員會（現科技部，下稱國科會）核定？等項為陳述，即逕採為判斷之理由，有同法第40條第1 項第3款、第4款所定之撤銷事由；㈤伊於系爭仲裁事件程序進行中聲請仲裁人林美惠迴避，仲裁庭由其餘2 位仲裁人評議決定，駁回伊之聲請，並由林美惠簽名，該駁回決定因仲裁庭組織不合法而無效，林美惠仲裁人參與系爭仲裁判斷，影響判斷結果，有同法第40條第1項第4款、第5 款規定之撤銷事由；㈥伊於系爭仲裁事件所提反請求與系爭契約無關，兩造亦無仲裁合意，本件仲裁庭仍為實體判斷，且系爭仲裁判斷就反請求部分既認未經系爭契約第21條爭議協調程序，卻仍為實體判斷，屬衡平判斷，有同法第38條第1款，第40條第1項第4款、第5款規定之撤銷事由等情，依上開規定，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。
被上訴人則以：「估驗款」與「工程結算尾款」乃不同之法律關係，上訴人提起本件訴訟，無非質疑系爭仲裁判斷認定「估驗款」與「工程結算尾款」為不同仲裁標的之法律見解，惟仲裁判斷所持法律見解是否妥適，乃仲裁人之仲裁權限，不構成撤銷仲裁判斷事由。當事人請求仲裁人迴避者，依仲裁法第17條規定，應由原仲裁庭為決定，非重新組成一新仲裁庭為決定，林美惠仲裁人未參與聲請迴避之評議，本件仲裁庭所為駁回迴避聲請之決定，自屬合法，不構成撤銷仲裁判斷事由。第16號仲裁判斷並未於判斷理由項下就上訴人主張抵銷之主動債權成立與否加以判斷，不生既判力，亦無爭點效可言。系爭仲裁判斷認上訴人無抵銷債權存在，未違反法律規定。系爭仲裁判斷非屬衡平仲裁判斷，亦無命當事人為法律上所不許之行為，及「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」，暨「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」，尤無「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍」之情事，上訴人據以請求撤銷系爭仲裁判斷，並無理由等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，係以：兩造於93年11月29日簽訂系爭契約，約定由被上訴人以契約總價80億5,986 萬8,000 元承攬系爭工程。上訴人曾按契約所訂5 萬9,928.97元/立方公尺之單價，於第10、11、12 期估驗計價程序，支付被上訴人彈性減振材估驗款共5億3,569萬1,075 元（估驗數量為8,938.77立方公尺）。被上訴人前於95年11月15日向仲裁協會聲請仲裁，請求上訴人給付尚未估驗部分之「未估驗彈性減振材工程款」及「保護蓋工程款」，共9億3,560萬5,166 元，經第16號仲裁判斷，命上訴人給付2億3,183萬2,388 元（含營業稅），及自95年11月17日起加付法定遲延利息，暨駁回被上訴人其餘請求。嗣被上訴人持第16號仲裁判斷為執行名義聲請強制執行，上訴人提起債務人異議之訴，案經原審法院以103年重上更㈡第12號判決敗訴（按嗣經本院以106年度台上字第305號判決廢棄該判決，發回更審）。被上訴人曾對第16號仲裁判斷提起撤銷仲裁判斷之訴，歷經法院三審駁回確定。系爭工程完工驗收後，被上訴人就工程全部工作項目（包含彈性減振材）工程竣工結算書所載結算金額及扣款項目，向仲裁協會聲請仲裁，請求上訴人給付按結算金額扣除已付工程款餘額作為尾款之6億5, 300萬938元，及「已估驗彈性減振材」承攬報酬，暨依契約單價結算承攬報酬差額之4億15萬1,362元，經仲裁協會作成系爭仲裁判斷，命上訴人給付系爭款項。上訴人於系爭仲裁判斷事件程序中聲請仲裁人林美惠迴避，經系爭仲裁庭另2 位仲裁人評議後駁回聲請，決定書由3 位仲裁人具名，惟加註「本項決定之評議，林美惠仲裁人未曾參與」。上訴人就該決定書未依仲裁法第17條第3 項規定，聲請法院裁定。系爭仲裁判斷之結論，林美惠仲裁人有參與評議。兩造關於系爭工程契約仲裁約定，未合意得適用衡平判斷。系爭仲裁事件關於上訴人反請求部分，被上訴人主張抵銷金額總計為4億5, 192萬8,844元，上訴人就抵銷金額扣除被上訴人得請求金額不足抵之餘額3,076萬295元列入反請求，系爭仲裁判斷就此部分係以「本請求部分經核聲請人（上訴人）得請求工程款額，業已超出反請求聲請人（被上訴人）主張之抵銷金額4億5,192萬8,844 元，故無反請求聲請人主張之抵銷金額不足抵銷情事」為由，駁回上訴人之反請求等事實，為兩造所不爭執。經查，系爭仲裁判斷並無就第16號仲裁判斷確認之事項重複審理並重複命給付，未構成仲裁法第38條第1款、第3款，或同法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁事由。林美惠仲裁人參與系爭仲裁程序及仲裁判斷，未構成「仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁」之事由。系爭仲裁判斷亦無「仲裁庭之組成違反仲裁協議或法律規定」之情事。按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力；而仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，民事訴訟法第400條第2 項、仲裁法第37條第1項分別定有明文。故主張抵銷之請求，自應以「主張抵銷之數額」，且「其成立與否經仲裁判斷」者為限，始有既判力。再按主張抵銷之請求，雖非訴訟標的，惟經法院於判決理由中判斷其主張抵銷之請求成立或不成立，而成為終局裁判者，以主張抵銷之額為限，依民事訴訟法第400條第2項規定，仍有既判力，以求訴訟經濟，避免當事人間訟爭再燃，俾達到徹底解決紛爭之目的，因此，訴訟中倘當事人為抵銷請求之主張時，法院應將該項主張與訴訟標的同列為兩造最上位之爭點，使當事人有充分攻擊防禦之機會，以集中於此為適當完全之辯論，且法院並應於判決理由中就當事人主張抵銷之請求成立與否，明確加以審認及說明，以確定判決既判力客觀之範圍，而平衡保護當事人間程序利益與實體利益。準此，仲裁判斷之內容如欲發生抵銷之既判力，即需仲裁庭於仲裁判斷理由中明確指出主動債權及被動債權各為何，且說明主動債權成立與否，始能於債務人主張抵銷之數額範圍內，發生民事訴訟法第400條第2項之抵銷既判力。上訴人雖曾於第16號仲裁事件主張抵銷，惟觀諸該事件仲裁判斷（書），僅於判斷理由【貳、實體方面】〔一、彈性減振材工程款保護蓋工程款及一式計價費用部分〕㈠減振材部分第1.4點及第1.5點中，認定未估驗彈性減振材之可估驗金額，但就上訴人主張之「主動債權即全部彈性減振材差價及違約金」，全然未說明存在與否，更未認定上訴人主張之差價及違約金可採之數額，且其核給估驗金額時，係就未估驗彈性減振材各項費用分別敘明可估驗金額，並未採用上訴人主張之抵銷計算方式，堪認第16號仲裁判斷並未就上訴人主張之抵銷抗辯為判斷。再觀諸上訴人仲裁代理人蔡東賢律師於第16號仲裁事件96年9月8日第五次詢問會時所表示，亦足認上訴人於第16號仲裁事件中並未主張以處罰之違約金先為抵銷，自不生抵銷之既判力問題。另系爭仲裁判斷並無適用衡平原則為判斷，未構成仲裁法第38條第1項或同法第40條第1項第4 款之事由。且該仲裁判斷亦無以上訴人攻防書狀中不具體、不確定之單方面聲明，作為將來強制執行時之限制條件，並命被上訴人給付尾款之情事，不構成「命當事人為法律上所不許之行為」之事由。且系爭仲裁判斷命被上訴人依原契約價格給付「彈性減振材製作及置放已估驗部分」之價差，亦不構成「命當事人為法律上所不許之行為」之事由。另系爭仲裁庭於詢問終結前，已使當事人就「減振效能分析報告逾期違約金是否過高」、「期末報告是否業經國科會核定」、「國科會何時核定」及「系爭契約附件一、二是否均為一張紙，並無內容」等事實為陳述，未構成仲裁法第40條第1項第3款或第4款之事由。第16 號仲裁判斷並未於判斷理由項下就上訴人主張抵銷之主動債權成立與否加以判斷，不發生民事訴訟法第400條第2項所定抵銷既判力等情，已如前述，則系爭仲裁判斷認定上訴人主張之未估驗彈性減振材違約金不存在，無違反既判力規定，難認有「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之情。再細究上訴人此部分主張實係對於系爭仲裁判斷之法律見解與實體理由是否合法、妥適所為爭執，並非主張仲裁庭之組成或仲裁程序究有何違反法律規定，然依首開說明，此應屬仲裁人之仲裁權限，非撤銷仲裁判斷訴訟所得審究。上訴人主張系爭仲裁判斷未為任何必要調查，遽然否定上訴人「未估驗彈性減振材違約金」抵銷債權之存在，有仲裁法第40條第1項第4款之事由云云，自無足採。此外，系爭仲裁判斷並無上訴人主張之「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍」、「仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為」、「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」、「仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」、「仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁」等情事，上訴人依仲裁法第40條第1項第1款、第3款、第4款、第5 款之規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，為無理由等詞，為其判斷之基礎。查原判決雖認上訴人並未提出以處罰之違約金先為抵銷，第16號仲裁判斷亦未就上訴人主張之抵銷抗辯為判斷，惟第16號仲裁判斷第5次 詢問會中，王明德仲裁人就此部分詢問上訴人之代理人蔡東賢律師，就所提出之瑕疵及罰6 倍部分，究僅係說明還是另有主張? 蔡律師主張減價收受部分及違約金部分係對被上訴人有債權存在的，以這兩個債權在仲裁庭主張抵銷，先用減價部分抵銷，如果不足，再用違約金部分抵銷等語（見原審卷第2 宗第26
8、269 頁)，似此情形，上訴人是否未於該仲裁庭主張就違約金部分為抵銷，已滋疑義。況兩造間就系爭工程之另件撤銷仲裁判斷事件（原審法院103年度重上字第31 號），被上訴人就上訴人有以該違約金主張抵銷之意思表示，已明確表示無意見，有該事件準備程序筆錄可稽（見原審重上更㈠字卷第2宗第280頁），而第16號仲裁判斷之理由，亦敘明仲裁庭認為: 此單價扣除8,399.
80元再依契約第4條第1項及第11條第5項第7 款「工料不合規定時，按供料差額之六倍處罰違約金，直至契約材料費扣完為止」之約定，且橡膠粒亦有部分係國內採購，其成本較進口者將更低，故本仲裁庭認定會算結果不可能有餘額，故橡膠粒部分相對人無需付款。」、「減振材除橡膠粒之原料因為懲罰性違約金的關係全部不計價…」等語（見一審卷第1宗第305、306 頁），似亦見該仲裁判斷有以違約金部分抵銷應給付被上訴人之橡膠粒原料部分，否則，何以判命上訴人給付被上訴人之金額減少1億2,587萬2,095元？又何以得出上訴人應給付被上訴人2億3,183萬2,388元之判斷結果？是以上訴人以其已提出之抵銷主張，且該仲裁判斷亦為抵銷之認定，是否純屬無稽而不足採，亦非無疑。原審未予究明，即遽認第16號仲裁判斷未有抵銷之判斷，進而為上訴人不利之判決，已屬速斷。另被上訴人曾以上訴人就系爭工程「彈性減振材製作及置放（未估驗部份）」之工程款爭議，主張上訴人不當減價6億4,009萬4,044 元，向仲裁協會聲請仲裁，經該協會作成100年度仲雄聲義字第15號仲裁判斷（下稱第15 號仲裁判斷），認上訴人在第16號仲裁判斷中曾主張被上訴人違約情事，其對被上訴人有違約金請求權，於該事件中作抵銷之抗辯，經仲裁庭審理後，認其中1億2,587萬2,095 元之抵銷為有理由，依民事訴訟法第400條第2項規定，即有既判力，故被上訴人就本項得請求之數額中應扣除上開部分。故第15號仲裁判斷就被上訴人主張不當減價6億4,009萬4,044元部分，駁回其中之1億2,587萬2,095元之請求（見原審重上字卷第4宗第364頁背面），果爾，被上訴人就此不利部分既未提起撤銷仲裁判斷之訴，則關此部分，系爭仲裁判斷是否不應受其拘束？自仍待進一步釐清。原審未詳查細究，即為上訴人敗訴之判決，尤嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 陳 駿 璧法官 李 寶 堂法官 滕 允 潔法官 蘇 芹 英本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 10 月 30 日