最高法院民事判決 106年度台上字第88號上 訴 人 蔡麗香訴訟代理人 陳清進律師
吳旻靜律師被 上訴 人 黃亞密
王心芯上列當事人間請求清算合資購買財產等事件，上訴人對於中華民國104年5月28日臺灣高等法院第二審判決（103年度重上字第933號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人變更及追加之訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊與被上訴人黃亞密、王心芯分別於民國98年8月10日、同年10月22日合資購買如原判決附表（下稱附表）1、2所示之不動產（下依序分別稱10樓房地、7樓房地，合稱系爭房地），總價分別為新臺幣（下同）1250萬元、1560萬元，伊並分別與其二人簽約成立合資購屋之無名契約（下分別稱10樓契約、
7 樓契約），均約定購買房地價金、貸款利息、仲介等費用各出資1/2 ，所購不動產分別借名登記在黃亞密、王心芯名下，以將來出售價格依二分之一比例各負盈虧，乃分別組成類似合夥團體（下分別稱10樓合資團體、7 樓合資團體），於該無名契約終止後，可類推適用民法有關合夥解散清算之相關規定。嗣伊與被上訴人同意就上開合資購屋關係進行清算，並合意以102 年12月26日為結算日。類推適用民法第697條第4項規定，伊得請求被上訴人將合資不動產變價出售，所得價金歸屬於合資團體取得，以利清算程序之進行。又伊就10樓、7 樓房地已支付多筆管理費、水、電、瓦斯費、房屋稅等費用（下稱管理費等費用），分別共為10萬1633元、17萬7385元，亦得類推適用民法第678條第1項規定，請求被上訴人分別以上開合資團體財產償還之，餘額再類推適用民法第699 條規定，將上開合資團體剩餘財產二分之一分配予伊。又如認伊上開主張無據，因伊已於103 年12月27日函寄清算報告書及相關憑據給被上訴人，並催告於10日內提出具體事項，以完成清算，逾期則視為對清算無爭執，被上訴人逾期迄未爭執，應依該清算結果為給付等情。依類推適用民法第678條第1項、第697條第2、4項、第699條等規定，先位聲明求為：㈠王心芯應給付上訴人1萬3717元。㈡黃亞密應將10 樓房地變價出售，出售所得價金歸10樓合資團體取得。㈢黃亞密應以10樓合資團體財產，返還上訴人墊款10萬1633元及出資額276萬9065 元，並將剩餘財產按二分之一比例分配予上訴人。㈣王心芯應將7 樓房地變價出售，出售所得價金歸7樓合資團體取得。㈤王心芯應以7樓合資團體財產，償還上訴人墊款16萬3668元及出資額219萬4524 元，並將剩餘財產按二分之一比例分配予上訴人。並備位聲明求為：㈠黃亞密、王心芯應依序分別給付上訴人1437萬7241元、928萬5314元，並均自102年12月26日起加付法定遲延利息之判決（上開聲明除先位聲明㈠外，均為上訴人於第二審為變更或追加之訴。
已變更之原訴等未繫屬本院部分，不予贅述）。
被上訴人則以：伊於第一審法院反訴請求上訴人應協同就共同出資財產辦理清算，已獲勝訴判決確定，上訴人先、備位之訴均屬不合法之重行起訴。又合夥解散後，合夥人因合夥事務所支出之費用，應由清算人依清算程序清償該合夥債務，不應向伊請求，況上訴人支付之款項為其出資之一部分，與類推適用民法第 678條第1 項之規定不合。另兩造共同出資契約雖經終止而解散，惟尚未清算完成，上訴人以律師函交付結算報告書而主張業已清算完成，惟該結算報告書所列金額諸多不正確，不得作為清算依據。其請求均為無據等語，資為辯解。
原審以：第一審就被上訴人之反訴，判決命上訴人協同被上訴人各就共同出資之財產辦理清算部分固已確定，惟上訴人之本訴請求與該反訴訴訟標的法律關係、權利義務主體、給付內容均非同一，無重行起訴之不合法情形。上訴人主張其與被上訴人分別合資購買系爭房地，買賣價金額及約定不動產登記於被上訴人名下、合資及將來出售盈虧比例均為各二分之一，該合資關係已終止等情，為被上訴人所不爭執，堪信屬實。揆上訴人與被上訴人間
7 樓契約及10樓契約之條款內容，雙方並無經營共同事業之意，僅單純共同出資購買系爭房地，再將出售所得扣除相關費用後，按出資比例分配而已，核係共同出資之無名契約。雖與合夥關係有間，惟就渠等共同出資及盈虧分配等，非不得類推適用合夥相關規定。按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，又合夥解散後，亦必須經過清算程序，方能達返還出資或分配利益之最後目的，此觀民法第682條，第694條以下有關條文規定自明。查系爭不動產尚未出售，兩造對各自出資數額尚有爭執，未經對帳確認並結算，上訴人僅憑其於103年12月27 日寄發之律師函及附件，主張兩造間之合資關係業已清算完結，顯非可採。而被上訴人訴請上訴人協同辦理共同出資財產清算，雖獲勝訴判決確定，然迄未聲請強制執行。上開清算程序，尚待兩造合意進行，或由被上訴人執前揭確定判決聲請強制執行而開啟，或由上訴人訴請被上訴人協同清算獲勝訴判決確定，聲請強制執行而開啟後，再於執行程序中依類推適用民法第697條至699條規定進行清算。乃上訴人於未踐行上開程序前，逕依類推適用民法第697條第4項規定，請求變賣系爭房地，自有未合。查兩造既非約定經營共同事業，即無民法第678條第1項規定之「因合夥事務」所支出之費用，自無類推適用該規定之餘地。且依兩造間合資契約第3 條約定之旨趣，上訴人所墊付之管理費等費用，應於系爭房地出售，始行扣除歸墊，上訴人請求被上訴人返還該墊款，難認有理。又合夥財產須依民法第697條第1項清償債務，或劃出必需之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必返還各合夥人之出資後尚有賸餘，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，民法第697條第2 項、第699條規定甚明。各合夥人中之一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債務，或劃出必需之數額以前，即向清算人請求返還出資及分配利益，自非法之所許。系爭房地尚未出售，兩造間合資團體財產尚未清算完結，上訴人與黃亞密間就10樓房地貸款餘額仍有爭執，7 樓房地則尚有貸款本金餘額1,260萬6,056元迄未償還，上訴人復未劃出必需之數額後且證明尚有賸餘，是其依類推適用民法第697條第2項及第699 條規定，請求返還出資及分配利益，依上說明，亦非法所准許。至被上訴人未執前述確定判決，聲請強制執行上訴人協同清算，致系爭房地迄未出售變現，乃受本件訴訟尚未終結影響，難認為有上訴人所指之故意使停止條件不成就、違背誠實信用原則、或權利濫用情形可言。上訴人先、備位之訴，均為無理由等詞。因而就上訴人先位聲明㈠部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並駁回上訴人於第二審所為變更及追加之訴。
關於廢棄發回部分：
按「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之」、「合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢」、「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之」。民法第694條、第697條第1、2、4項、第699條分別定有明文。準此，合夥解散後應行清算，以全體合夥人過半數決選任清算人，清算應依清償債務、返還出資及分配利益依序為之，有必要時，得將合夥財產變為金錢。是倘合夥人僅二人，無法依法定程序選任清算人，對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式（如是否出售合夥財產等）亦多有爭執，各執己見，無法進行清算；則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，提出清算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，尚非法所不許。查上訴人與被上訴人分別約定共同出資，購買10樓房地及7 樓房地，嗣出售房地所得扣除相關費用後，按出資比例分配予雙方，所締結者乃共同出資之無名契約，相關共同出資及盈虧分配等事宜，得類推適用合夥相關規定。該二無名契約均已終止，被上訴人訴請上訴人協同辦理清算，獲勝訴判決確定，然迄未執該確定判決聲請對上訴人為強制執行，為原判決認定之事實。果爾，上訴人於原審主張兩造業已合意以102 年12月26日為清算日，迄今長達2 年餘，惟因系爭合資關係均係二人組成，雙方對於結算狀況多有爭執，無法依過半數決行之，其於命協同清算判決後，自行協同清算，製作清算報告並檢附相關單據送被上訴人，未獲回應。乃向法院請求就合資財產結算，並依結算結果返還出資額及剩餘財產（原審卷第44至47頁、第78至79頁、第21
7 頁），並提出其所製作清算報告書、單據、委任律師通知函等為證，似非無稽之空言。倘其主張屬實，法院應依其請求，命兩造就清算帳目及清算方法攻防舉證，量酌出售合資財產之必要性等，而為清算結果之判斷。乃原審見未及此，就上訴人上開主張恁置未論，徒以兩造尚未踐行清算程序，就上訴人變更及追加之訴部分逕為其不利之判決，未免速斷。上訴論旨，指摘原判決該部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分：
原審依其採證認事之職權行使，認上訴人所墊付之管理費等費用，應於系爭房地出售後，始行扣除歸墊，駁回上訴人逕請求王心芯返還其墊付款1萬3717 元部分之上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，尚非有理。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由；依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山法官 高 金 枝法官 吳 光 釗法官 楊 絮 雲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 12 月 12 日