最高法院民事判決 一○六年度台上字第八三一號上 訴 人 謝阿鎌
謝兆宏謝禮賢謝凌迪共 同訴訟代理人 陳淑芬律師被 上訴 人 何玉蘭訴訟代理人 江錫麒律師
王炳人律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國一○四年九月十六日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○四年度上字第二二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：伊所有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）及被上訴人所有同段○○○、○○○地號土地（下稱○○○、○○○地號土地），原均為訴外人謝盛和所有，屬分○○○鄉○○段○○○之五地號土地（下稱○○○之五地號土地）之一部。謝盛和於民國六十年間分割系爭土地售予伊夫何渙美於其上興建房屋居住（門牌號碼：苗栗縣○○鄉○○街○○巷○○號，下稱一○號房屋）。嗣於六十六年及六十七年間，再自○○○之五地號土地分割出○○○、○○○地號土地；系爭土地因分割自○○○之五地號土地，與公路無適宜聯絡，若欲通行至公路（即同段○○○地號土地）必須通行○○○、○○○地號土地。而○○○、○○○地號土地於八十九年九月間由上訴人受贈取得，伊則於一○○年間繼承取得系爭土地及其上之一○號房屋（下稱系爭房地）等情。爰依民法第七百八十七條、第七百八十九條、第七百八十六條、第七百八十八條等規定，求為確認伊對上訴人共有之○○○、○○○地號土地有通行權，命上訴人容忍伊通行，不得設置障礙物或為妨害通行之行為，容忍伊設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，並於原審追加求為命上訴人容忍伊鋪設道路之判決。就反訴則以：系爭土地係因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，屬於自陷袋地，伊依民法第七百八十九條之規定，對於系爭二九八、三五五地號土地有通行之權利，毋庸給付上訴人償金或不當得利。另上訴人追加請求變更原瓦斯管線設置之位置，亦無理由等語，資為抗辯。
上訴人則以：系爭○○○之五地號土地於分割前即屬袋地，故系爭土地並非因土地之一部讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，不得依民法第七百八十九條規定對伊所有○○○、○○○地號土地主張通行權。又伊所有上開土地與系爭土地雖均自○○○之五地號土地分割而出，惟非於同一時間分割，故系爭土地僅能向與其同時分割之同段○○○、○○○地號土地主張通行權。況被上訴人可通行之方式非僅有自位於系爭○○○、○○○地號土地上如原判決附圖Ａ、Ｂ所示土地（下稱Ａ、Ｂ土地）通行一途，自同段○○○、○○○地號土地再經○○○地號土地之地界邊緣到達○○○地號土地，或自系爭土地後方之同段○○○地號土地以連接通明街，方屬對於周圍地損害最少之方法等語，資為抗辯。並以反訴主張：伊因被上訴人通行系爭○○○、○○○地號土地，受有財產上之損害，被上訴人應支付償金或相當於租金之不當得利。另於原審以前揭土地業經訴外人台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）埋設供被上訴人使用之瓦斯管線，系爭○○○地號土地為住宅區；○○○地號土地經政府編設為道路預定地，惟尚未徵收，均屬私人土地。該瓦斯管線安設之地點欠周密，有損害他人生命、財產安全之虞，應予變更等語，爰依民法第一百七十九條、第七百八十六條第一項但書及第二項、第七百八十七條第二項、第七百八十八條第一項但書之規定，求為命被上訴人給付新台幣十八萬五千三百四十四元及自九十九年一月十三日起算，按年息百分之五計算之利息，及於原審追加依同法第七百八十六條第二項規定求為命被上訴人變更原瓦斯管線設置位置之判決（未繫屬本院者，不予論述）。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴〔即本訴部分確認被上訴人通行權存在、上訴人應容忍其通行，並不得為妨害通行之行為、容忍其設置管線，反訴部分上訴人請求被上訴人給付償金（不當得利）〕及追加之反訴(即變更管線位置），並就被上訴人追加容忍鋪設道路之請求為上訴人敗訴之判決，係以：上訴人所有○○○、○○○地號土地及被上訴人所有系爭土地原均為謝盛和所有分割前○○○之五地號土地之一部。謝盛和於六十年間將系爭土地分割售予被上訴人之配偶何渙美於其上建屋居住。系爭土地四周均為他人所有之土地，現況與公路無適宜之聯絡，對外通行之欠缺，將使該土地不能為通常之使用。又分割前四一二之五地號土地原以同段○○○、○○○地號土地對外與公路聯絡，因分割使系爭土地成為袋地，是被上訴人（土地所有人）依民法第七百八十九條規定僅得通行○○○之五地號土地至公路，上訴人既為系爭○○○、○○○地號土地之受讓人，被上訴人自得依上開規定對其主張袋地通行權。爰審酌系爭土地及相鄰土地之使用現況等項，以Ａ、Ｂ土地範圍供通行，係對上訴人所有之○○○、○○○地號土地損害最小之處所及方法，被上訴人主張對之有通行權，上訴人應容忍其通行，並不得為妨害通行之行為，即屬有據。又系爭土地自六十一年間即興建房屋供人居住，為達居住目的，有對外接通電線、水管、瓦斯管或其他一般生活所需等管線之必要，審酌系爭房屋現有天然氣管線係經過系爭○○○、○○○地號土地下方，且被上訴人就Ａ、Ｂ土地有通行權，則於上開通行範圍內之土地，設置管線，係對周圍土地損害最少之處所及方法。又被上訴人就Ａ、Ｂ土地有通行權，為人車安全，有鋪設道路之必要，是被上訴人依民法第七百八十六條第一項規定，請求上訴人容忍其在上開通行範圍內設置管線，並追加依同法第七百八十八條第二項規定，請求上訴人容忍其在通行範圍內鋪設道路，亦屬有據。再者，民法第七百八十九條第二項無須支付償金之規定，為同法第七百八十六條第一項但書後段、第七百八十七條第二項後段、第七百八十八條第一項但書等支付償金之特別規定，系爭土地係因任意分割或讓與致成袋地，通行地所有人（即上訴人）應無償容忍通行權人（即被上訴人）通行、鋪設道路及設置管線，被上訴人依前揭規定通行Ａ、Ｂ土地，非無法律上之原因而受利益，上訴人依上開規定及不當得利之法律關係，反訴請求被上訴人給付償金或相當於租金之不當得利，均無理由。另中油公司雖在系爭○○○、○○○地號土地下，埋設天然氣管線通往系爭土地，惟該管線所有權屬設置管線業者，被上訴人對之並無處分權，無從變更其設置位置。上訴人追加反訴請求被上訴人變更瓦斯管線設置之位置，亦無理由等詞，為其論斷之基礎。
按建築基地應包括供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。前開空地之保留，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，為六十年十二月二十二日修正公布之建築法第十一條所明定。又建築基地應與建築線相連接，其連接部分之最小長度應在二公尺以上；建築物之基地臨接道路部分，應設置寬度四公尺以上之步行專用道或法定騎樓（建築技術規則建築設計施工編第二條、第二百八十八條規定參照）。查謝盛和於六十年間將系爭土地分割出售予何渙美，何渙美於其上建屋居住，為原審確定之事實。上訴人迭辯稱系爭一○號房屋興建時設有騎樓，依建築相關法規已留設道路供通行，並非袋地，被上訴人居住該地約四十年，並未發生不能通行之情形。該留設道路係遭被上訴人違建及訴外人彭秀貞住宅圍牆及堆放雜物阻隔等語（見一審卷六
六、一○四、一三三、一三四頁），參以兩造不爭其真正之土地建物查詢資料、建物測量成果圖、六十六年七月二十一日航照圖（見原審卷一六一、七四、八七頁），似見該地於六十六年間有通路聯絡公路及一○號房屋於基地臨接道路部分設有騎樓。則何渙美以系爭土地為建築基地興建一○房屋，系爭土地是否與建築線相連接、有無保留建物與道路之距離空地、如未與建築線相連接，有無以私設通路連接建築線與道路通聯等項，攸關系爭土地是否為民法第七百八十七條所稱之袋地、袋地所有人之通行權應否受同法第七百八十九條規定之限制、通行地所有人得否行使償金請求權等之判斷。原審就此恝置未論，徒以系爭土地四周均為他人所有之土地為由，遽為上訴人不利之論斷，自有違誤。而系爭土地是否與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之事實既未臻明暸，本院尚無從就被上訴人有無通行權存在、上訴人應否容忍其通行及設置管線，上訴人可否請求被上訴人給付通行、安設管線及開設道路之償金等項為法律上之判斷。另公用天然氣通過之土地如有變更土地使用等正當理由，使用人非不得請求公用天然氣事業遷移管線（天然氣事業法第二十三、二十四條規定參照），原審逕以天然氣管線非被上訴人所有，被上訴人對之無處分權，而為不利於上訴人之判斷，亦嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。末按民法第七百八十七條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制，其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足。袋地之土地所有人於具備必要通行權後，原則上不得開設道路，僅於必要時始得為之，此觀諸同法七百八十八條第一項規定即明。另同法七百八十九條規定通行權人無須支付償金，係指單純通行無須開設道路之情形，若有開設道路、設置管線之必要者，依同法第七百八十六條第一項及第七百八十八條第一項規定，對於通行地因此所受之損害，仍應支付償金，且有同條第二項之適用。原審既認定系爭三五五地號土地現已舖設柏油及混凝土路面，供鄰地通行，則被上訴人對該地縱具通行權，有無另行開設道路之必要？被上訴人得否無償於系爭土地之周圍地開設道路及設置管線？案經發回，宜注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 三 月 八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨法官 詹 文 馨法官 梁 玉 芬法官 周 玫 芳本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 三 月 十七 日