最高法院民事裁定 一○六年度台上字第八三二號上 訴 人 國防部參謀本部資電作戰指揮部法定代理人 楊登欽訴訟代理人 林家祺律師被 上訴 人 龍泰營造有限公司法定代理人 林榮源訴訟代理人 楊正評律師上列當事人間請求確認承攬關係存在等事件，上訴人對於中華民國一○四年九月三十日台灣高等法院第二審判決（一○三年度建上字第一四八號），提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使所論斷：綜觀證人張宗維、李逸翔於台北高等行政法院九十九年度訴字第二一二二號政府採購法事件之證言，系爭工程進度概算表、監工日報表及所附工程進度計算表之記載，暨行政院公共工程委員會（下稱公工會）民國一○四年三月十七日、同年八月七日回函意旨，堪認於九十八年十二月八日上訴人催告改善時，被上訴人之施工進度並未落後百分之二十以上。而系爭工程於同年月三十日改善後，進度亦無落後百分之二十以上情形，與政府採購法施行細則第一百十一條規定之延誤履約期限情節重大不符，則上訴人依系爭契約第二十一條第一項第五款約定終止契約，並非合法。再依台灣省土木技師公會之鑑定結果，可見系爭工程出現蜂窩現象或未報驗即行施作情形，並無安全之虞且得修補，上訴人要求被上訴人拆除重作，亦非可採等情，指摘其為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查系爭契約第二十一條第二項既約定；「機關未依前款規定通知廠商終止或解除契約者，廠商仍應依契約規定繼續履約」，則被上訴人於九十八年十二月三十日即系爭終止函到達前，繼續施作系爭工程，原判決以斯時判斷其工程進度落後未達百分之二十以上，自無不合。又當事人在訴訟外所為不利於己之陳述或記載，並非自認，法院綜合其他證據審究結果，認與實際情形不符，未據為裁判基礎，不能謂為違法。原審斟酌上開證據及全辯論意旨，認被上訴人之施工進度未落後百分之二十以上，而不採其向公工會採購申訴委員會提出之政府採購申訴陳報狀內容，並不違背法令。原判決說明其餘攻防方法及證據，經斟酌後，不足以影響判決之結果，要無判決不備理由之違誤，均併予敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○六 年 三 月 九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 袁 靜 文法官 蘇 芹 英法官 李 寶 堂法官 鍾 任 賜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十 日