最高法院民事判決 一○六年度台上字第九七號上 訴 人 交通部台灣鐵路管理局法定代理人 周永暉訴訟代理人 翁顯杰律師上 訴 人 昱盛營造股份有限公司法定代理人 徐翠君上 訴 人 國恭營造有限公司法定代理人 戴國政上二人共同訴訟代理人 謝佳伯律師上列當事人間請求給付履約保證金事件，兩造對於中華民國一○四年五月二十七日台灣高等法院第二審判決（一○三年度建上字第三五號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人交通部台灣鐵路管理局（下稱鐵路局）主張：對造上訴人國恭營造有限公司（下稱國恭營造）承攬伊之「台鐵捷運化計畫（新豐站場改建工程土建部分）」工程（下稱系爭工程），訂有工程採購契約（下稱系爭契約）。其就應繳納之履約保證金新台幣（下同）一千零九十八萬元，以二張面額各二百七十四萬五千元之定期存款存單（下稱定存單）設定質權予伊外，餘則提供對造上訴人昱盛營造股份有限公司（下稱昱盛營造）出具之廠商履約及賠償連帶保證書（下稱保證書）代替。系爭工程截至民國九十八年八月三十一日止，履約進度落後逾百分之三○，經伊於同年十月八日終止契約，並於一○○年六月二十日通知國恭營造不發還定存單之履約保證金五百四十九萬元、同年月二十三日通知昱盛營造補繳履約保證金五百四十九萬元未果等情，爰依系爭保證書第二條、系爭契約第十二條12.5.1、12.5.6.4之約定，求為命國恭營造與昱盛營造連帶給付履約保證金五百四十九萬元之判決。就國恭營造、昱盛營造之反訴，則以：伊於終止契約後，已依約通知國恭營造不發還其以定存單繳納之履約保證金，並行使質權，提領本息共計五百七十萬二千三百二十二元後沒收之，國恭營造不得請求返還。另伊已於九十九年六月十八日通知昱盛營造依約負連帶保證責任、接辦工程，然昱盛營造無接辦意願，未與其締約，伊並無債務不履行情事，昱盛營造自不得請求伊賠償損害。又縱認國恭、昱盛營造之請求為有理由，伊得以應由國恭營造負擔之鑑定費用七十一萬二千一百九十元（下稱鑑定費），代拆除清運工地鋼構之一百零三萬五千二百零四元（下稱拆清費）、重新發包之承攬廠商華盛營造工程有限公司（下稱華盛營造）重新申請建築執照之八十八萬八千四百十五元（下稱建照費）、改善工作瑕疵之六十萬八千九百十四元（下稱改善費）、賠償機電工程承包商據田企業股份有限公司租金損失之四萬零四百二十五元（下稱租金賠償費），為抵銷抗辯等語，資為抗辯。國恭營造則以：鐵路局於契約終止後，已通知昱盛營造履行保證債務、接辦工程，昱盛營造亦表示願接續履約。而履約保證金旨在填補契約終止後鐵路局為完成工程所支出之費用，鐵路局因終止契約所受損害至多二百二十三萬四千一百八十八元，惟已扣留伊之第六期估驗款一百八十九萬六千九百八十四元、工程保留款六十三萬三千三百七十八元、A36及A572鋼構材料工程款，合計二千一百五十六萬七千三百十二元，足供抵扣，自不得再請求伊與昱盛營造連帶補繳履約保證金；又縱應補繳，亦應按工程未施作比例減少等語置辯。並提起反訴主張：系爭履約保證金不予發還之約定，兼具損害賠償預定性質，賠償損害後如有剩餘應予返還，鐵路局因終止契約所受之損害，自其扣留之工程款已足以賠償，其就定存單行使質權提領之五百七十萬二千三百二十二元，應予返還等情。爰依系爭契約第十八條、第十九條約定，求為命鐵路局給付五百七十萬二千三百二十二元本息之判決。
昱盛營造則援引國恭營造之抗辯，另以系爭契約第十二條第五項第一款約定應繳納之保證金，業由國恭營造履行完畢，鐵路局依保證書第二條約定，僅得請求伊代為履行契約，而不能請求伊繳納保證金。系爭契約第十二條12.5.6.4有關「不發還保證金」，係指不發還同條12.2.1之現金、票據、公債、設定之定存單等而言，不包括以保證書為履約保證之情形，鐵路局不得請求伊與國恭營造連帶補繳五百四十九萬元等語置辯。並提起反訴主張：鐵路局已於九十九年六月十八日通知伊接辦工程，經伊於同年月三十日表示願接辦，惟鐵路局竟未依同年七月十二日接辦工程協調會結論，於第三公正單位清點結算結果完成後召開協調會，反將工程另發包予華盛營造，致伊無法接辦取得預期承包利潤九百二十六萬二千五百九十元（即包工費之百分之十），經扣除鐵路局應給付國恭營造之費用一百零二萬七千零二十四元，伊因此所受之利潤損失為八百二十三萬五千五百六十六元等情。爰依民法第二百二十七條規定，求為命鐵路局如數給付上開金額本息之判決。
原審維持第一審分別駁回本訴及反訴之判決，駁回兩造各自之上訴，係以：㈠本訴部分：國恭營造承攬鐵路局系爭工程，至九十八年八月三十一日止，具可歸責事由，致履約進度落後達百分之三○．七七，經催告未依限改善，延誤履約期限，情節嚴重，鐵路局於同年十月八日依系爭契約第十八條終止全部契約，自屬合法。又國恭營造依系爭契約第十二條約定應繳納契約金額百分之十之履約保證金，業據其提出面額共計五百四十九萬元之定存單設定質權予鐵路局，餘款則以昱盛營造出具之保證書替代，履行完畢。鐵路局縱於一○○年六月間，依系爭契約第十二條通知國恭營造、昱盛營造關於履約保證金不予發還之事，惟保證書背面所附「廠商履約及賠償連帶保證相關規定」 (下稱保證書背面規定)第九條所規定「本局可責由連帶保證廠商限期繼續履約」，觀諸押標金保證金暨其他擔保作業辦法（下稱擔保作業辦法）第三十三條之二但書規定，履約保證金有不發還之情形，倘依其情形非不可由昱盛營造履約，鐵路局應先洽其履約，其並得免補繳履約保證金。鐵路局雖於九十九年六月十八日通知昱盛營造依約履行保證債務、接辦工程，惟鐵路局早於九十八年十二月十七日重新招標，由華盛營造得標，顯見其並無洽商昱盛營造接辦之真意，難認其已踐行該條但書規定之「應先洽廠商履約」程序。又系爭契約第十二條12.5.6.4不予發還者，係指已繳納之履約保證金，不包括保證書，與國恭營造、昱盛營造補繳履約保證金無涉。從而，鐵路局依系爭契約第十二條、保證書第二條，請求國恭營造、昱盛營造補繳履約保證金，自非有據，不應准許。而鐵路局之請求，既不應准許，國恭營造就此所為之抵銷抗辯，即毋庸審認。㈡國恭營造反訴部分：系爭契約第十二條12.4所指履約保證金「兼屬懲罰及損害賠償性質」之真意，係視所受損害是否逾不發還之履約保證金數額，以決定其為懲罰性質或損害賠償性質。國恭營造違約損害如未逾不予發還履約保證金之數額時，由該保證金先抵充賠償金額，抵充所餘保證金則屬於懲罰性違約金，國恭營造不得請求返還，至違約損害逾不予發還之履約保證金者，鐵路局則得另行請求國恭營造賠償抵充不足部分。鐵路局合法終止契約後，依第十二條得不予發還全部履約保證金。據此，鐵路局因終止契約所受損害，縱小於不予發還之履約保證金，因抵充所餘之保證金屬於懲罰性違約金，其自無返還之義務。國恭營造主張鐵路局扣留伊得領取之工程期款及保留款，已足抵償，鐵路局不得就繳納履約保證金之定存單行使質權，提領本息五百七十萬二千三百二十二元，並無可採，其依系爭契約第十八條、第十九條規定，請求鐵路局如數返還，自屬無據。且鐵路局就此主張以其對國恭營造得請求拆清費、鑑定費、建照費、改善費、租金賠償費等，為抵銷抗辯，亦毋庸審究。㈢昱盛營造反訴部分：昱盛營造依系爭契約第十六條、保證書第二條概括承受國恭營造之契約權利義務，須以鐵路局有通知昱盛營造代立約商履行義務之真意為前提。而鐵路局於終止契約後，已於九十八年十二月間將該工程重新招標，由華盛營造得標，則其於九十九年六月間通知昱盛營造履行保證契約、接辦工程，顯無洽商昱盛營造接辦工程之真意。況昱盛營造雖函覆稱願配合接辦工程，惟於渠等同年七月十二日召開之協調會，表示須以第三公正單位清點結算之確切數據，以為是否解除連帶保證責任或負連帶保證責任之參考，且其提出之整體施工計畫書、品質計畫書，日期記載多有缺漏，亦難認其有接辦工程之真意。渠等顯未就昱盛營造繼續履行契約一事達成合意，無從成立債權債務關係。是昱盛營造依民法第二百二十七條規定，請求鐵路局賠償其無法接辦工程之預期利潤損失八百二十三萬五千五百六十六元，自屬無據等詞，為其論斷之基礎。
㈠本訴部分：按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。查國恭營造於承攬鐵路局之系爭工程時，原應繳納一千零九十八萬元之履約保證金，雙方同意就其中半數以定存單設質方式，另半數由昱盛營造出具保證書替代，為原審確定之事實。保證書第二條係約定：昱盛營造經鐵路局通知後，當即依「擔保作業辦法第三十三條之二第二項辦理補繳或履約」，而擔保作業辦法第三十三條之二第二項固有「但依其情形可由連帶保證廠商履約而免補繳者，應先洽廠商履約」之規定，惟依保證書背面規定第九條「本局可責由連帶保證廠商限期繼續履約」（見一審卷七○頁），及系爭契約第十八條18.2：
契約因可歸責於立約商（國恭營造）之事由致終止者，鐵路局得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止之契約（見一審卷八四頁）等約定觀之，於國恭營造違約而經鐵路局合法終止系爭契約後，是否要求昱盛營造接辦工程，或逕依系爭保證書之約定請求給付該保證書所代替之保證金，鐵路局似非無選擇權，否則系爭契約第十八條18.2之約定，將形同具文。則兩造於成立系爭契約及保證契約時，是否已合意將可否由保證廠商履約一事，授權鐵路局審查決斷？事涉鐵路局得否未洽廠商履約，直接請求補繳原由連帶保證替代金額之判斷，自屬鐵路局之重要攻擊方法。原審未綜合上述規定或約定，探究當事人立約時之真意，逕以鐵路局未踐行擔保作業辦法規定「先洽廠商履約」之程序，即認其不得請求國恭、昱盛營造補繳原由連帶保證替代之履約保證金，不無速斷，且有判決不備理由之違法。㈡國恭營造反訴部分：按違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，依民法第二百五十條第二項前段規定，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，是懲罰性違約金以當事人有特別訂定者為限。至承攬人提供履約保證金作為履約之擔保，其擔保範圍如包括債務不履行損害賠償及瑕疵擔保責任，定作人於承攬人違約時，就本於損害賠償及瑕疵擔保等請求權衍生之違約金債權，固得以扣抵「履約保證金」之方式，實現被擔保之債權，惟因履約保證金不得獨立於擔保目的而存在，定作人如無被擔保債權，即不得終局保有履約保證金，與違約金有別，不容混淆。查系爭工程契約第十二條固約定履約保證金「依契約規定不予發還者，除另有規定外，兼屬懲罰性及損害賠償性質」，惟該規定並未明定經扣抵不予發還之履約保證金即屬懲罰性違約金，另參諸同條12.5.6各款規定，可知履約保證金擔保範圍包括債務不履行損害賠償、瑕疵擔保責任、懲罰性違約金及溢領工程款等（見一審卷八○頁正、反面），而有關違約金之約定則散見於第九條（工程品質缺失懲罰性違約金）、第十五條（逾期違約金）等，似見不予發還履約保證金擔保範圍包括但不限於懲罰性違約金債權，與懲罰性違約金分屬二事。則國恭營造辯稱：系爭履約保證金在擔保契約之履行及債務不履行之損害賠償，鐵路局於契約終止後，依系爭契第十八條18.2、第十九條19.5 規定，僅得暫時扣發其應得之工程款，且不發還履約保證金，惟於扣除完成系爭工程所支付之費用或損失、損害後，如有剩餘者，仍應將差額返還云云，是否全然無據，即非無疑。原審未說明兩造就不予發還履約保證金抵充賠償金額，如有剩餘，所餘部分即為懲罰性違約金，究有何特別約定，逕認國恭營造違約損害未逾不予發還履約保證金之數額時，抵充損害所餘保證金屬於懲罰性違約金，不得請求返還，亦有判決不備理由之違法。㈢昱盛營造反訴部分：按連帶保證關係於債權人與保證人合意由保證人與主債務人連帶負同一給付責任，即已成立，債權人於主債務人未為履行時，即得請求保證人履行保證債務。查昱盛營造與鐵路局已成立保證書之連帶保證契約，既為原審認定之事實。而鐵路局合法終止契約後，就請求保證廠商接辦工程或補繳保證書所代替之保證金，是否有選擇權，尚有未明，已如前述；倘屬否定，鐵路局即有應由昱盛營造接辦工程之義務，且不因其先行另發包予華盛營造，而有不同。而鐵路局已依保證書第二條之約定，函請昱盛營造接辦工程（見原審卷八七頁），雙方間未能依鐵路局與國恭營造間之系爭契約履行，其責任在於何方？如鐵路局具可歸責事由，能否謂其不負賠償之責任？等項，均待澄清。原審遽以鐵路局已先發包他人、昱盛營造要求釐清接辦前之工項，即謂雙方無訂約之真意，自嫌速斷。兩造上訴論旨，各自指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨法官 詹 文 馨法官 梁 玉 芬法官 周 玫 芳本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 四 月 七 日