最高法院民事判決 106年度台上字第937號上 訴 人 陳品芳
陳居聰陳居生共 同訴訟代理人 顏福松律師上 訴 人 財團法人高雄市廣濟宮法定代理人 吳銘賜訴訟代理人 馬興平律師上列當事人間確認派下權不存在等事件，兩造對於中華民國105年11月30日臺灣高等法院高雄分院第二審更審判決（103年度重上更㈡字第19號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由上訴人財團法人高雄市廣濟宮（下稱廣濟宮）主張：伊前身為西甲廟或大道公，主委陳賢與「高宗伯及月伯公祠」小廟（下稱高宗伯祠）之管理人為同一人，伊並為高宗伯祠所坐落高雄市前鎮區（○○○鎮區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之地上權人，占有管理高宗伯祠。系爭土地登記所有權人為「高宗伯」，伊與高宗伯祠應為地籍清理條例（下稱地清條例）所規定之同一主體。「高宗伯」僅為神祇或未依法登記之寺廟，非祭祀公業之享祀人，訴外人陳貓更非設立人。詎對造上訴人陳品芳竟於民國97年12月 8日，以「高宗伯」為祭祀公業之享祀人及對造上訴人陳品芳、陳居聰、陳居生（下合稱陳品芳等人）為其派下員，向前鎮區公所申請以98年2月5日高市○區0000000000000號函（下稱系爭函文）公告陳品芳等人為祭祀公業高宗伯（下稱系爭祭祀公業）之派下員，致伊在私法上之地位有受侵害之危險等情，爰以先位聲明求為確認系爭函文公告之系爭祭祀公業不存在，並在原審追加起訴求為確認高宗伯為神祇或未辦登記寺廟，且與伊為同一主體。倘確有系爭祭祀公業存在，陳貓亦非設立人，其後代子孫即陳品芳等人不可能為系爭祭祀公業派下員，爰以備位聲明求為確認陳品芳等人對系爭祭祀公業之派下權不存在之判決。
陳品芳等人則以：伊先祖陳貓乃陳賢從兄（堂兄），系爭祭祀公業係由陳貓及陳賢共同設立，伊自得依祭祀公業條例（下稱公業條例）規定向前鎮區公所申請審查後公告。系爭土地之管理者登記為陳賢，無從認定與西甲廟或大道公之主委為同一人，亦無從認定高宗伯祠與廣濟宮為同一主體。況廣濟宮虛偽取得系爭土地之地上權，應屬無效，其提起本件訴訟，無即受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。
原審以：(一)關於先位之訴部分：高宗伯祠坐落於系爭土地，現由廣濟宮實際管理。依登記謄本記載，系爭土地之所有權人為高宗伯，管理人為陳賢，廣濟宮為地上權人。廣濟宮既登記為系爭土地之地上權人，於地上權登記塗銷前，均得行使其地上權，縱系爭祭祀公業確實存在而系爭土地屬系爭祭祀公業所有，主管機關依公業條例第50條、第51條規定代為標售系爭土地時，廣濟宮依同條例第52條規定，仍有優先購買權。而廣濟宮依地清條例第35條申請更名登記，或依同條例第37條申請讓售之權利，則與系爭祭祀公業是否存在無涉。是系爭祭祀公業是否存在，對於廣濟宮所有權或承購權之私法上地位，難認有致侵害之危險，廣濟宮提起先位之訴請求確認系爭祭祀公業不存在部分，即欠缺即受確認判決之法律上利益，應予駁回。惟陳品芳等人既否認高宗伯為神祇或未辦理登記寺廟，亦否認高宗伯與廣濟宮為同一主體，此部分事實之存否，攸關廣濟宮得否依地清條例行使權利，故廣濟宮在原審追加先位之訴，請求確認高宗伯為神祇或未辦登記寺廟，且與伊為同一主體部分，自有即受確認判決之法律上利益。廣濟宮廟設○於○鎮區○○○路 ○○○號，與高宗伯祠所坐落之系爭土地相距 310公尺。廣濟宮自承高宗伯祠為當地居民所建，自非其所興建。廣濟宮於58年5月9日第1屆第2次信徒大會決議：「高宗伯尊神小廟現屬為本宮轄內信徒崇拜之神廟，應將『高宗伯』名義下所有財產（基地）向政府申請變更為本財團法人廣濟宮名義管理之」，並於59年8月3日就系爭土地設定地上權登記。依此沿革過程，難認廣濟宮與高宗伯祠為同一主體。系爭土地於日據時期台帳記載業主為「高宗伯」，管理人為陳賢，於光復後申辦土地總登記時，依臺灣省土地權利關係人繳驗憑證申報書（下稱繳驗憑證申報書）所載，管理人陳賢下方註明「亡」，由訴外人謝承枝以代理管理人身分於35年間持土地台帳謄本申報土地總登記，於36年10月21日登記所有權人為高宗伯，嗣於上開申報書內關於代理管理人謝承枝之記載經刪除，何時刪除及刪除原因已無從查考，有前鎮地政事務所 99年 3月10日高市地鎮一字第000000000號函可憑。廣濟宮廟宇所坐落之重○○○鎮區○○○段 ○○○○號土地，其日據時期土地台帳記載業主為「大道公」，管理人為陳賢，光復後亦由謝承枝以代理管理人身分，於35年間持土地台帳謄本辦理土地總登記，嗣繳驗憑證申報書內關於代理管理人謝承枝之記載亦經刪除。上開二筆土地之管理人雖屬相同，惟僅得憑認該管理人同時擔任「高宗伯」與廣濟宮之管理人，無法證明高宗伯祠與廣濟宮即為同一主體。又土地台帳謄本係日據時期日本政府徵收地租之冊籍，不能表徵所有權，亦難僅憑謝承枝同時持有二筆土地台帳謄本申報土地總登記，遽謂廣濟宮為系爭土地之所有人或與高宗伯祠為同一主體。廣濟宮每年為高宗伯祠舉辦祭典活動，並自60年起支付高宗伯祠之維修費及系爭土地之地價稅，乃因其實際管理高宗伯祠並就系爭土地有地上權所致，無從憑認二者為同一主體。前鎮開發史一書，僅記載該地區有小廟為大廟管理之情，並無二者為同一主體之記載，廣濟宮主張前鎮區地方部落有大廟及小廟為同一主體之地方習慣云云，難予憑取。高宗伯係曾經生存之自然人，為兩造所不爭執。各該證人所述，或不足以證明高宗伯有何足令人膜拜之具體事蹟，或僅屬無法證實之傳聞證據，自難僅憑附近居民有至高宗伯祠捻香祭拜之舉，或廣濟宮曾於高宗伯祠舉辦誕辰慶典，即將高宗伯神格化，而認其為神祇。系爭土地初始登記地目雖為祠廟敷地，然於昭和10年（即民國24年）即改為「畑」（即旱地之意），於36年總登記時地目亦為「畑」，不足憑認系爭土地係供寺廟之用。高宗伯既非神祇，高宗伯祠自不可能為宗教上建築物，即不屬監督寺廟條例第 1條規定之寺廟，且其並非多數特定人之組織，亦非神明會。惟高宗伯既受人祭拜，並設有管理人，有一定財產，顯係其親友因感念情分及基於慎終追遠目的所設立，應屬祭祀公業性質。是廣濟宮追加先位之訴，請求確認高宗伯為神祇或未辦登記寺廟，且與伊為同一主體，為無理由，應予駁回。(二)關於備位之訴部分：公業條例第50條第1項、第51條第1項、第52條第 1項規定，祭祀公業土地於公告期滿 3年無人就該祭祀公業辦理申報或申報被駁回經法院裁判確定者，由直轄市或縣（市）主管機關代為標售，地上權人享有優先購買權。廣濟宮於59年8月3日登記為系爭土地之地上權人，其後長期管理坐落系爭土地之高宗伯祠，未見他人異議，雖該設定登記資料逾保存年限而不復存在，致無從查知當時系爭祭祀公業之管理人為何人，惟究不得因此即認無人代理系爭祭祀公業與廣濟宮訂立地上權設定契約，陳品芳等人抗辯廣濟宮非合法地上權人云云，為不足取。陳品芳於97年間以系爭祭祀公業派下員名義，向前鎮區公所提出派下員名冊等，記載陳品芳等人為系爭祭祀公業派下員而辦理申報，經前鎮區公所以系爭函文公告在案。廣濟宮於公告期間之98年 2月26日，向前鎮區公所提出異議。陳品芳等人是否為系爭祭祀公業之派下員，攸關其辦理申報是否合法，乃主管機關代為標售系爭土地之前提，進而影響廣濟宮得否本於地上權人地位行使優先購買權，故廣濟宮提起備位之訴，請求確認陳品芳等人對系爭祭祀公業之派下權不存在，應具有即受確認判決之法律上利益。系爭土地台帳謄本記載管理人為陳賢，固堪推認陳賢為系爭祭祀公業之設立人或派下員，但憑陳品芳等人主張陳貓與陳賢有親屬關係、陳貓之直系血親與陳賢設於同一戶籍等情，究不足認定陳貓有與陳賢共同捐助系爭土地並共同設立系爭祭祀公業之事實。高宗伯祠內供奉之高宗伯，其存在期間至少百年以上，有前鎮行政區沿革簡史可稽。陳品芳等人雖提出高宗伯等神主牌，惟經原審囑託高雄市星相卜卦與堪輿業職業工會創會理事長林明章鑑定結果，該等神主牌製作年份僅約20至30年左右，非代代相傳延續至今，自難據以認定其先祖確為系爭祭祀公業之設立人。且經原審赴放置神主牌現場勘驗結果，高姓神龕內除放置高宗伯之神主牌外，餘為陳賢及其直系血親之神主牌，陳貓及其直系血親陳太、陳棕之神主牌，係另行放置於陳姓神龕內，顯與高姓神龕有所區別，可見高宗伯應係陳賢及其直系血親所祭祀之享祀人，陳貓非其派下員。陳品芳等人自承從未於高宗伯祠進行任何祭祀活動，且對系爭土地利用情形未加聞問，亦未曾就系爭土地行使權利或負擔義務，彼等主張其先祖陳貓為系爭祭祀公業之設立人云云，為不足取。從而廣濟宮請求確認陳品芳等人對系爭祭祀公業之派下權不存在，自非無據，應予准許等詞，為其心證之所由得，因而廢棄第一審所為陳品芳等人敗訴之判決，改判駁回廣濟宮請求確認系爭祭祀公業不存在之先位之訴，確認陳品芳等人對系爭祭祀公業之派下權不存在；並駁回廣濟宮在原審追加之先位之訴。
按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，據為上訴第三審之理由。查高宗伯非神祇，高宗伯祠非寺廟或神明會，應屬祭祀公業性質；系爭祭祀公業於59年間由當時之管理人代理，就其所有系爭土地設定地上權予廣濟宮並辦理登記，廣濟宮得合法行使地上權；高宗伯為陳賢及其直系血親所祭祀之享祀人，陳品芳等人之先祖陳貓並非系爭祭祀公業之設立人，俱為原審合法確定之事實。則原審以上述理由，為兩造各自不利部分之論斷，經核於法洵無違背，且無悖經驗、論理或證據法則。兩造上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使及其他與判決結果不生影響之理由，各自指摘原判決於己不利部分為不當，聲明廢棄，均非有理由。
據上論結，本件兩造上訴均無理由。依民事訴訟法第 481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 盧 彥 如法官 詹 文 馨法官 周 玫 芳法官 梁 玉 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 8 月 10 日