最高法院民事裁定 一○六年度台抗字第七四號再 抗告 人 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 蕭長瑞訴訟代理人 陳清進律師上列再抗告人因與相對人鍾惠光間強制執行聲明異議事件，對於中華民國一○五年四月二十八日台灣高等法院裁定（一○五年度抗字第七二二號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，應由台灣高等法院更為裁定。
理 由本件再抗告人於民國九十一年間持台灣台東地方法院（下稱台東地院）七十六年度促字第五六五號支付命令（下稱系爭支付命令）為執行名義，向該院聲請強制執行，因執行無結果換發九十一年八月二十五日東院瑜民執地二四○○字第二八○九號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。嗣於一○三年間持系爭債權憑證為執行名義，向台灣台北地方法院（下稱台北地院）民事執行處（下稱執行法院）聲請對相對人之薪資、津貼及獎金為強制執行（案列一○三年度司執字第一三五九八九號），相對人聲明異議，執行法院乃以系爭支付命令未合法送達為由，駁回其強制執行之聲請。再抗告人對該處分聲明異議，亦經台北地院以一○五年度事聲字第一○三號裁定駁回，再抗告人對該裁定提起抗告，原法院以：未確定之支付命令，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。又若執行名義並未成立，債權人聲請對債務人強制執行，而侵害債務人之權利，其僅得依同法第十二條第一項規定聲明異議，不得提起債務人異議之訴。是以支付命令為執行名義者，該支付命令是否合法送達，關乎執行名義是否成立，且屬聲明異議程序事項，執行法院自應加以審查，不受確定證明書之拘束。本件再抗告人持系爭債權憑證聲請對相對人之薪資、津貼及獎金為強制執行，系爭支付命令之民事案件進行簿（卷宗因逾保存年限已銷燬，下稱辦案進行簿）雖記載該支付命令於七十六年七月二十九日送達相對人，惟相對人早於同年三月二十五日即出境，至八十年一月三日始入境，並無長久居住於戶籍地址之客觀事實，而相對人出境期間，該支付命令既無送達本人之可能，復無實據證明已依民事訴訟法第一百三十七條第一項規定，由相對人之同居人或受僱人代為收受，自難認已生合法送達之效力，得據為執行名義。至辦案進行簿僅係書記官就案件進行程序及終結情形所為之登記，且無受送達人之簽章，就是否合法送達，無實質之證明力。是再抗告人以系爭支付命令為執行名義聲請強制執行，於法不合，因而維持台北地院駁回其強制執行聲請之裁定，駁回其抗告。
按依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，固為民法第二十四條所明定。然離去其住所（如留學、就業、服役、服刑、避債等），如有歸返之意，尚不得遽認廢止其住所。本件相對人七十六年三月二十五日出境，至八十年一月三日始入境，為原法院確認之事實。而再抗告人辯稱相對人於出境後，於七十六年八月間由家人代辦戶籍遷移一事，業據其提出原法院一○四年度上字第一二九七號債務人異議之訴事件一○五年四月八日準備程序筆錄、相對人戶籍謄本為憑〔原法院卷二○、二一頁、台北地院一○五年度事聲字第一○三號卷二四、二五頁〕，是再抗告人辯稱：相對人於七十五年至一○四年間多次出入境，出境並非客觀廢止住所地之行為，相對人於出境期間，仍於七十六年八月間委由家人自「台北市○○區○○路○○○○○號」（下稱系爭地址）遷至「台北市○○路○○○巷○○弄○號」，主觀上仍有歸返之意，客觀上亦以系爭地址為住所等語，即非全然無據。原法院既未釐清相對人上揭遷移戶籍之詳情如何，逕認相對人並無長久居住於戶籍地址之客觀事實，已有可議。次按支付命令之送達，於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，仍屬合法之送達，非以向本人為之為必要。且法院依督促程序所發支付命令，須於債務人未於法定期間合法提出異議，始與確定判決有同一之效力，而得以之為執行名義，聲請強制執行，民事訴訟法第五百二十一條第一項及強制執行法第四條第一項第二款規定甚明。是債權人以支付命令為執行名義聲請強制執行者，依強制執行法第六條第一項所應提出之證明文件，除該項第二款規定之裁判即支付命令正本外，尚應提出確定證明書，以供執行法院審酌並開始強制執行程序，此觀諸民事訴訟法第五百十五條第二項就法院誤發確定證明書為規定，及司法院八十六年七月八日發布之辦理民事訴訟事件應行注意事項第八十三則第二項規定：「當事人向法院請求付與判決、裁定或支付命令確定證明書時，如卷宗現在該法院經查明該判決、裁定或支付命令果經確定者，應於聲請後七日內付與之」自明，復為法院實務向所採行。而法院依法定程式所作之文書，除有反證，足以證明其記載為失實外，就其記載事項有完全之證據力（民事訴訟法第三百五十五條規定參照）。是民事法院須經審查支付命令確經合法送達確定後，始發給確定證明書，而執行法院必經審查執行名義（支付命令）具備一定要件後，始開始強制執行程序。本件再抗告人辯稱系爭支付命令業經台東地院核發確定證明書，且經該院據之開始強制執行，並數度換發債權憑證等情，為相對人所不爭執，復經原法院確定。則相對人於系爭支付命令卷宗已逾保存期限而銷燬之後，始主張系爭支付命令未經合法送達而聲請異議，自應由其就此未經合法送達之事實舉證證明，以推翻上開辦案進行簿及確定證明書之記載。原法院為相反認定，亦有未當。此外，債務人無財產可供強制執行，或債權人陳明債務人現無財產可供執行者，執行法院應發給或逕發給債權憑證，載明俟發見有財產時，再予強制執行，此觀強制執行法第二十七條規定即明。再抗告人持系爭支付命令為執行名義，於九十一年間聲請強制執行後，因執行無結果而多次換發債權憑證，且各該日期均在相對人八十年一月返台居住之後（見台北地院一○三年度司執字第一三五九八九號執行卷八、九頁之債權憑證）。則再抗告人持各次換發之債權憑證為執行名義，聲請強制執行時，執行法院究曾為如何之處理？是否曾命再抗告人查執相對人所在及財產？等項，與相對人是否早已知悉該強制執行而未曾就系爭支付命令合法送達為爭執一事，所關頗切，更待澄清。乃原法院徒以相對人出境之事實，逕認系爭支付命令送達不合法，所為再抗告人不利之論斷，自難謂無適用法規顯有錯誤之情事。再抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件再抗告為有理由。依強制執行法第三十條之一、民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十一 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨法官 吳 謀 焰法官 詹 文 馨法官 周 玫 芳本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 二 月 二 日