最高法院民事判決 107年度台上字第1437號上 訴 人 陳明得
陳明富陳明發共 同訴訟代理人 張珮琦律師上 訴 人 陳明福被 上訴 人 陳明仁訴訟代理人 戴愛芬律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國106年10月17日臺灣高等法院第二審更審判決（105年度上更㈠字第111號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人陳明得、陳明富、陳明發（下合稱陳明得等3 人），及陳明福（與陳明得等3人合稱陳明得等4人），起訴請求被上訴人將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上之第1631建號（含共同使用部分第1630建號、權利範圍774/10000）、第1632建號（含共同使用部分第1630建號、權利範圍659/10000）建物（門牌號碼依序為新北市○○區○○路○號5 樓、5樓之1 ，下合稱系爭房屋）所有權移轉登記與伊等共有，並交付該房屋部分，其訴訟標的對於陳明得等4 人須合一確定。原審判決後雖僅陳明得等3人提起第三審上訴，惟依民事訴訟法第56 條第1項第1款規定，該上訴之效力及於同造之陳明福，爰併列陳明福為上訴人，合先敘明。
其次，上訴人主張：兩造於民國81年8月19 日訂立合約書，約定共同出資在兩造之父陳文良所有○○段901 地號土地（嗣分割增加901-1 地號），及陳文良出資購買，登記為兩造共有（應有部分各1/5）之同段902地號土地（嗣分割增加902-1 地號）上，興建兩造共有之地上1、2樓房屋，並約定「出錢負擔及不出錢即放棄權利」（下稱第1次約定）。嗣於86、87 年間，再行協議，將第1次約定興建之房屋合意變更為地上7層、地下1 層之大樓（下稱系爭大樓），1、2樓由兩造共有，應有部分各1/5，3至7 樓所有權由兩造依抽籤決定，各擁有1 層，所需資金平均分擔，共同申請建造執照，餘沿用第1次約定（下稱第2次約定）。詎被上訴人未出資興建系爭大樓，依第1 次約定，已放棄系爭房屋之權利，應由伊等原始取得，其竟自行以起造人身分辦理所有權第1 次登記，侵害伊等之所有權。且依第1 次約定，兩造係互相委任其他人擔任起造人，伊等已終止委任或借名登記之關係等情，依第1次約定，及民法第767條第1項、第179條、第541條、第259條第
1 款規定，擇一求為命被上訴人將系爭房屋所有權移轉登記予伊等共有，及交付該房屋，並給付陳明得等3 人各自起訴之日起算前1年之相當租金不當得利新臺幣（下同）1萬2,759元之判決（其他未繫屬本院部分，不予論述）。
被上訴人則以：另件臺灣高等法院95年度上更㈠字第163 號上訴人訴請確認伊就系爭大樓1、2樓所有權不存在事件之確定判決（下稱第163號判決），已認定第1次約定兩造應分擔之資金係指興建房屋之資金，並將伊已取得系爭房屋所有權列為不爭執事項，基於爭點效，上訴人於本件不得再為相反之主張。縱伊未出資（分擔資金），亦僅喪失系爭大樓1、2樓房屋之權利，不包含系爭房屋。況第1 次約定係由兩造與父母協議之債權契約，上訴人遲至101年12月12日始據以提起本件訴訟，顯已逾15 年之請求權時效，伊得為時效抗辯而拒絕給付。伊取得系爭房屋為有法律上之原因，非無權占有，無不當得利可言等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其等在第一審之訴，係以：兩造為陳文良（92年2月13 日死亡）及陳石珠（91年1月30日死亡）之子，於81年8月19日訂立合約書，約定共同出資在陳文良所有901地號及兩造共有之902地號土地上興建房屋，並約定「出錢負擔及不出錢即放棄權利」。86、87年間，兩造再行商議，合意變更興建系爭大樓，1、2樓由兩造共有，3至7樓由兩造抽籤各取得1層。系爭房屋於89年12月28日辦理第1次登記為被上訴人所有。上訴人前訴請確認被上訴人對系爭大樓1、2樓房屋所有權不存在事件，經第163 號確定判決判決勝訴（下稱前事件）等情，為兩造所不爭。本件兩造應受前事件第163 號確定判決就屬重要爭點而經兩造攻防後，所認定陳文良以家長身分無償提供其出資購買之902 地號土地與兩造興建房屋，對系爭大樓之興建事項具決定權；兩造約定興建房屋之出資限於金錢出資；第2次約定為第1次約定之延續，屬民法規定之互易性質，未依約履行全部出資義務時，同意放棄一切權利等爭點效之拘束，不得為相反之主張。依系爭大樓建造執照卷附起造人名冊、委託書、變更起造人申請書附表等件記載，該大樓1、2樓起造人原為兩造，5樓起造人為被上訴人。嗣於87年7月23日委託江進士建築師事務所辦理建造執照變更名義，將1、2樓起造人名義變更為陳明得等4人，5樓起造人名義仍為被上訴人，足見陳文良雖因被上訴人未出資而將其自系爭大樓1、2樓之起造人名冊刪除，惟仍保留被上訴人為5 樓起造人，並無使其喪失原始起造取得系爭房屋所有權之意。依被上訴人之陳情書、原臺北縣板橋地政事務所（下稱板橋地政事務所）89年9月13日函、系爭大樓第1次登記申請書及所附起造人名冊、分配切結書各件所示，足認系爭大樓興建完成取得使用執照（89年5月10日）後，兩造有爭執者僅系爭大樓 1、2樓所有權之歸屬，上訴人就系爭房屋配予被上訴人，並無異議。
稽之上訴人89年9月8日寄交被上訴人之存證信函所載，及陳文良、證人即建築師事務所主任李家聰於另案陳明得等3 人被訴偽造文書、背信等刑事案件（下稱另案刑事案件）偵查中之證述，再佐以系爭房屋於89年12月28日辦畢第1 次所有權登記為被上訴人所有，迄陳文良92年2月13 日死亡，其間陳文良均無表示反對，及板橋地政事務所受理系爭房屋所有權第1 次登記申請後之公告期間，無人異議等情，可見對系爭大樓興建事宜有決定權之陳文良及負責執行建屋事宜之陳明得，均認被上訴人「不出錢即放棄權利」之範圍僅及於系爭大樓1、2樓，且兩造歷來相關訴訟中有爭執者亦僅1、2樓。參酌被上訴人於陳文良過世後繳納系爭房屋稅，於92年6月18 日將本人及其子陳柏嘉戶籍遷入系爭房屋、同年7月17 日更換系爭房屋門鎖，及上訴人雖聲請對被上訴人為假處分裁定，但未執行，暨迄101 年間提起本件訴訟前，對被上訴人為系爭房屋所有權人，並無異議等各情，足徵被上訴人雖未依約出資，陳文良僅決定被上訴人需放棄對系爭大樓1、2樓之權利，仍保有對系爭房屋之原始起造權利，並經上訴人之同意，被上訴人已因原始起造而取得系爭房屋所有權。上訴人主張其等為系爭房屋之所有人，被上訴人無權占有系爭房屋及受有不當得利，均非可採。從而，上訴人依第1 次約定，及民法第767條第1項、第179條、第541條、第259條第1款規定，為如上開聲明之請求，均屬無據，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
查原審既認本件應受前事件確定判決所認定：系爭第1次、第2次契約性質屬民法互易類型；第2次約定為第1次約定之延續，未依約履行全部出資義務時，同意放棄一切權利等爭點效之拘束，不得為相反之主張（見原判決第6 頁），復認被上訴人就系爭大樓之興建雖未依約出資，惟陳文良決定被上訴人仍保有對系爭房屋之「原始起造權利」，被上訴人抗辯已因原始起造而取得系爭房屋之所有權，為可採信（見原判決第12頁），其前後認定已有扞格。又房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利而獨立取得房屋所有權而言，與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關。被上訴人就系爭大樓之興建，倘確未依約出資，似無從原始取得系爭5 樓建物專用與共用部分之所有權。原審未說明被上訴人保有系爭房屋之「原始起造權利」，究何所指，即遽認被上訴人已因原始起造而取得系爭房屋之所有權，自嫌速斷。另上訴人於事實審提出陳文良、李家聰另案刑事案件證人筆錄，及89年9月8日寄予被上訴人之存證信函，係主張：陳文良找建築師要全數刪除被上訴人（起造人）之名字，陳明得顧念手足之情，偷偷請建築師刪除（被上訴人）1、2樓起造人名義，仍繼續催告被上訴人履行金錢出資義務等語（見原審卷㈠第64頁、第一審卷第
91、96、98頁），原審未說明何以不可採之理由，即為上訴人不利之判斷，亦有判決不備理由之違法。再者，上訴人提出臺灣新北地方法院92年度裁全字第3825號假處分裁定及兩造間訴訟一覽表，主張：因該假處分裁定之擔保金高達699萬8,280元，復面對被上訴人提出之多件訴訟，實已心力交瘁，無力拿出擔保金故未聲請假處分執行，及未立刻就系爭房屋提告，但伊等確實認為被上訴人已因未出資，依據第1 次約定，應放棄一切權利，非系爭房屋所有權人等語（見原審卷第54頁、第55頁、第70頁、上易卷㈠第110 頁），原審未於判決理由項下說明不足採之理由，逕以上訴人未聲請假處分之執行，及迄101 年間提起本件訴訟前，就被上訴人為系爭房屋所有權人乙情，並無異議（見原判決第12頁），而為上訴人不利之認定，仍有可議。此外，上訴人於事實審提出執行筆錄、繳納電費、水費之收據，及房屋稅繳款書，主張系爭房屋興建完畢，取得使用執照後一直空置，被上訴人並未搬入居住，於103年7月21日執行點交予上訴人，系爭房屋89年開始之電費、自來水費均是上訴人繳交，90、91年房屋稅亦均由陳明得繳交（見原審卷㈠第58-59 頁）。被上訴人於原審亦自陳因上訴人未交付鑰匙，其未搬入居住而為空屋等語（見原審卷㈠第10
4 頁反面）。類此情形，上訴人主張自始否認被上訴人有系爭房屋所有權，是否不可採？能否以被上訴人於陳文良（92 年2月13日）死亡後，自行更換門鎖繳交房屋稅，遷入戶籍等情，即認上訴人對被上訴人取得系爭房屋所有權並無爭執（見原判決第12頁），仍待查明。原審未詳為調查審究，遽為上訴人敗訴之判決，於法尤難謂合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 陳 駿 璧法官 李 寶 堂法官 林 金 吾法官 滕 允 潔本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 11 月 2 日