最高法院民事裁定 107年度台上字第1451號上 訴 人 陳民宗訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師上 訴 人 繼正營造股份有限公司法定代理人 楊峯益訴訟代理人 蔡文玲律師被 上訴 人 許進木
薛文夫上列當事人間請求給付工程剩餘款事件，上訴人對於中華民國107年5 月11日臺灣高等法院花蓮分院第二審更審判決（104年度重上更㈡字第1 號），各自提起一部、全部上訴，本院裁定如下：
主 文上訴人之上訴均駁回。
第三審訴訟費用由上訴人各自負擔。
理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，同法第467條、第470條第 2項定有明文。而依同法第468 條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469 條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第469 條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第468 條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，有關解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人陳民宗對於原判決關於駁回陳民宗、被上訴人許進木、薛文夫（下稱陳民宗等 3人）請求新臺幣（下同） 1408萬6359元及加計自民國98年9月19日起算之法定利息，暨 388萬607元自98年9月19日起算之法定利息之上訴；上訴人繼正營造股份有限公司（下稱繼正公司）就其敗訴部分，各自提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核各該上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未表明各該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其等已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其等上訴均為不合法。末查，原審依卷內證據認㈠依系爭借牌契約約定，繼正公司取得業主交通部公路局第四區工程處花蓮工務段（下稱花蓮工務段）支付之尾款788萬805元時，其有給付陳民宗等3 人系爭尾款之義務。花蓮工務段已依強制執行法第115條之2 第1項規定，清償提存該尾款，繼正公司自應給付該款項。㈡繼正公司未證明兩造有陳民宗等3 人應給付墊款利息之約定，該代墊款之返還為無確定期限之債務，遲延利息應自催告時起算。繼正公司並未催告陳民宗等 3人返還上開代墊款，自不得請求該利息，其就如原判決附表（下稱附表）四編號38至46遲延利息部分不得主張抵銷。㈢繼正公司為陳民宗等3 人代墊其等應負擔之營業稅94萬8750元部分，陳民宗等3 人無法證明繼正公司有經稅捐機關核定，得扣抵營業稅等之情形，該代墊支營業稅應計入廣義借牌費用內。㈣履約保證金費用合計44萬2808元部分，陳民宗等3人負擔40%為17萬7123元，不包含於工程款3%之借牌費內，繼正公司得將之計入廣義借牌費用內，予以扣抵。 ㈤如附表一所示陳民宗等3人匯款至繼正公司款項部分，除如附表一編號10（即訴外人蔣筱瑩於89年1月4日之匯款15萬6643元）及編號13（即薛文夫89年2 月21日之匯款22萬元），合計37萬6643元外，陳民宗等3 人得向繼正公司請求之金額為5213萬9710元。㈥如附表一編號28至31所示訴外人蔣筱瑩之4筆匯款（合計369萬5706元），係陳民宗等3 人返還繼正公司之代墊款，陳民宗等3 人不得向繼正公司請求該部分之款項。㈦如附表二編號3所示900萬元中之36萬5971元，係繼正公司之代墊款，得將此款項計入繼正公司之支付款額。㈧如附表二編號17、18，即繼正公司於89年10月4日匯款給許進木之683萬2817元及共億機械公司 24萬元部分，繼正公司係依89年10月3日同意書約定匯款，其得主張扣抵。㈨如附表二編號19至22，有關華毅13萬3855元、三謝61萬613元、安家50萬元、許進木3萬2097元部分，與系爭工程有關，繼正公司得主張扣抵。㈩如附表三編號1 所示16萬元部分，為繼正公司匯至陳民宗等3 人原花蓮區中小企業銀行帳戶內之款項，繼正公司得主張抵扣。關於附表四編號25代墊雜項清理、編號26代墊水溝清除、編號28代墊除草費用、編號29代墊驗收費用、編號30代墊瀝青費用、編號32代墊款-安家、編號33代墊款-固道部分，為繼正公司代墊之款項，且與系爭工程有關，繼正公司得主張抵銷。關於附表四編號24、27代墊技師出差費、編號31代墊營業稅、編號34合約印花稅部分，為繼正公司代墊之款項，該工程行政費用不包含於工程款3%之借牌費內，繼正公司得主張抵銷。附表四編號35代墊業主扣鋼筋、下腳料、編號36退勝利營造溢領鋼筋款、編號37應付溢領鋼筋材料費，溢領鋼筋54萬8653元，下腳料21萬1899元，瀝青混凝土扣款 7萬2027元，合計繳還83萬2579元，繼正公司得主張抵扣。編號36退勝利營造溢領鋼筋款、編號37應付溢領鋼筋材料費部分，為繼正公司代墊之款項，其亦得主張抵銷等，爰為繼正公司應給付陳民宗等3人388萬607元，並駁回陳民宗等3人其餘請求之判決，核無違背法令之情形，附此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 29 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 劉 靜 嫻
法官 高 金 枝法官 李 媛 媛法官 黃 麟 倫法官 林 恩 山本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 9 月 9 日