最高法院民事判決 107年度台上字第1610號上 訴 人 臺北市立動物園法定代理人 金仕謙訴訟代理人 黃旭田律師
王慕寧律師被 上訴 人 安慶營造股份有限公司法定代理人 廖育強訴訟代理人 陳錦芳律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年8月9日臺灣高等法院第二審判決（102年度建上字第99號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：兩造於民國99年11月 2日簽訂「臺北市立動物園鳥園大鳥籠、水鳥池網籠更新工程」契約（下稱系爭契約），由伊承攬該工程（下稱系爭工程），並已繳納履約保證金新臺幣（下同）399萬6,000元。伊於同年月 6日提報開工進行土壤基本調查後，發現基地岩盤深度位於地表 1.2公尺以下，與系爭契約設計條件不符，依系爭契約設計圖說（下稱契約圖說）S4-5及S1-2等說明第 4點約定，於同年月19日函請上訴人及監造單位即吳慶樟建築師事務所（下稱監造單位）釋疑並請不計入工期。嗣經伊與監造單位至現場會勘，於工區以（間隔柱）柱位方式鑽探結果，顯示岩盤平均深度在地表下7.025公尺至9.76 公尺之間，已達系爭契約禁止施工，以待解釋或變更設計之標準。上訴人經伊於施工會議提出及於99年12月7日、100年1月4日、20日、28日催告解釋或變更設計，均未置理，顯未盡定作人之協力義務致伊工作不能完成，伊乃於100年3月4日依民法第507條規定通知上訴人解除系爭契約。系爭契約既已合法解除，上訴人應賠償伊因系爭契約解除所受112萬3,659元之損害，及返還伊繳納之履約保證金399萬6,000元，合計共511萬9,659元等情。爰依民法第 507條及系爭契約之法律關係，求為命上訴人如數給付及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾上述部分之請求，經原審判決駁回後，未據聲明不服）。
上訴人則以：系爭契約第22條第2項第4款已約定解除契約之條件，被上訴人不得再援引民法第 507條規定解除契約。被上訴人依約應完成39個柱位鑽孔之地質調查及分析，惟僅完成 8個柱位之岩盤深度調查，且各柱位均無「單壓強度」及「容許承載力」之調查結果，經伊及監造單位要求補齊上開調查資料，仍未提出，伊於被上訴人提出其餘柱位鑽孔之地質調查及分析前，並無違反協力義務之情形。系爭工程因被上訴人拒不提出其他柱位之地質調查及分析報告，致無法進行，可歸責於被上訴人，伊乃於100年4 月13日發函終止系爭契約。伊並無可歸責事由，不負賠償責任，依系爭契約第14條第3項第4款規定，被上訴人亦不得請求發還保證金等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人於99年11月 2日與上訴人簽訂系爭契約施作系爭工程，施作項次包含主結構體工程、大鳥籠區新增工程、水鳥池區新建工程、假設工程、水電工程、水土保持工程。契約圖說S4-01至S4-24水鳥籠平立面詳圖之說明欄記載「⒈承造人於施工前需詳細確認現場之地形、地物及高程與本圖是否相符，當兩者有衝突不符時，承造人應以書面提請設計單位解釋，承造人不得擅自施工。⒉承造人於施工前需進行現場之地質調查及分析，調查分析內容最少需包含岩盤之深度、單壓強度及容許承載力等部分…。⒋基礎最少應埋入岩盤120CM以上，預計岩盤深度位於GL-40CM範圍內，若承造人之地質調查結果於 GL-40CM範圍內未發現岩盤，承造人應以書面提請設計單位會勘、解釋或變更設計，承造人不得擅自施工…。」，有系爭契約影本可稽。依卷附之兩造、監造單位往來函件、工務會議決議可知，系爭工程之設計係引據71年原設計地質調查報告作為地下探勘資料，被上訴人申報開工後，即以水鳥池區基地岩盤深度與設計不符申請施工釋疑。原審經兩造合意囑託台北市結構工程工業技師公會（下稱北市結構技師公會）鑑定結果亦認：被上訴人就水鳥池區基地區域（不含大鳥籠基地區域）完成之系爭工程「地質調查報告書」（99年11月版，下稱11月版地質報告書）之地質柱狀剖面圖所載各鑽孔岩盤深度，與原設計圖說圖號S4-01～S4-23等圖之說明第4點所載：「…預計岩盤深度位於GL-40公分範圍內…」，其中兩者之差距，最小差約 2.6公尺，最大差超過13.1公尺，研判工程基地岩盤深度與原設計確有不符情形。依上訴人就大鳥籠區基地區域於71年 8月完成「新建動物園鳥園等地質鑽探工程鑽探報告書」（下稱71年版鑽探報告書），附錄A 鑽探結果柱狀圖之各鑽孔岩盤深度所示，經分別針對風化砂岩深度及完整岩盤深度進行差距比較結果，除BH-24孔於地表下20公分之地質為風化砂岩，較無差距外，其餘各孔均於地表超過40公分處有風化砂岩，最小差約0.35公尺，最大差約3.5公尺；但以岩盤深度比較情況下，其差距均超過4.60公尺以上，研判該工程基地岩盤深度與系爭契約原設計亦有不符情形。北市結構技師公會於105年3月23日（105）北結師銘（十二）字第1050197號函示，上開鑑定結論係採第一、第二、第三鑑定原則作為鑑定方法，鑑定得出之結果，第一鑑定原則係依系爭工程預定網狀進度表得出，第二鑑定原則及第三鑑定原則係依第一鑑定原則評估而來。上訴人雖抗辯第二、第三鑑定原則並無法規範或實務之依據云云，惟第二、第三鑑定原則，乃指依第一鑑定原則研判，該工項雖係不受兩造間地質爭議影響而可先行施作，但依工程網狀進度表所示，倘係列為工程後期之施工項目或屬於周邊設施工程，為免因嗣後施作基礎主體工程造成先行施作之後期工程遭到破壞，仍需修復、重做，以致增加施工之成本、時間，因而推衍出「從屬工程尚不宜先行施作」之第二鑑定原則，及「基礎周邊設施工程尚不宜先行施作」之第三鑑定原則，並無違背論理法則。上訴人抗辯鑑定機關所採上開鑑定原則及鑑定結果不可採，並無可取。卷附由被上訴人提出之99年12月版系爭工程「地質鑽探報告書」（下稱12月版鑽探報告書），其中附錄一「地質柱狀剖面圖」所載各孔鑽探及試驗報告所示，水鳥池區BH-1（柱C7）鑽探至11公尺、BH-2（柱C14）鑽採至13.5公尺、C-09孔鑽探至12公尺、C-11 孔鑽探至12公尺，均未發現岩盤。BH-3（柱C5）鑽探至11公尺之地質為黃色砂頁岩互層，C-15孔鑽探至 3公尺之地質為黃色砂岩及青綠色砂岩， C-22孔鑽探至4.5公尺之地質為棕黃色砂岩、4.8公尺為青灰色砂岩，C-33孔鑽探至11.10公尺之地質為黃色砂岩、11.5公尺為青灰色砂岩，均未於地表下40公分發現岩盤，其最小差距約 2.6公尺（C-15孔），最大差距約13.1公尺（BH-2），北市結構技師公會鑑定報告因而認定工程基地岩盤深度與系爭契約原設計不符。12月版鑽探報告書與11月版地質報告書內容及編排雖有不同，但鑑定基礎之「地質柱狀剖面圖」及各鑽探及試驗報告之內容則完全相同，仍堪採認，可知水鳥池區之基地岩盤深度確與系爭契約原設計不符。依契約圖說 S3-11大鳥籠背拉及基礎詳圖說明第4點記載「⒋基礎最少應埋入岩盤120CM以上，預計岩盤深度位於GL-40CM範圍內，若承造人之地質調查結果於GL-40CM範圍內未發現岩盤，承造人應以書面提請設計單位會勘、解釋或變更設計，承造人不得擅自施工」，大鳥籠區依71年版鑽探報告書附錄A鑽探結果柱狀圖所示，僅BH-22孔鑽至0.75公尺之地質為棕黃色砂岩，其他BH-21孔、BH-23孔、BH-24孔、BH-25孔、BH-26 孔均鑽探至風化砂岩而未發現岩盤，足認大鳥籠區之基地岩盤深度亦與系爭契約原設計不符。12月版鑽探報告書，僅鑽探水鳥池區之BH-3（柱C5）、BH-1（柱C7）、BH-2（柱C14）、C-9、C-11、C-15、C-22、C-33等8孔地質之岩盤深度、並完成BH-3（即柱C5）、C15、C22、C33之岩石單壓強度分析，惟並無「容許承載力」之數據分析。依契約圖說S4-01至S4-24之說明第 4點所示，地質調查如未於地表下40公分範圍內發現岩盤時，被上訴人即應以書面申請設計單位會勘、解釋或變更設計，不得擅自施工；證人吳慶樟證述：水鳥池區地表下40公分無岩盤，即與原設計不一樣，要做變更設計。被上訴人雖僅鑽探 8個柱位，且未提出包含容許承載力之調查分析報告，固與系爭契約之約定不符，惟單壓強度及容許承載力等數據之調查分析，意在確保施工之安全及品質，且系爭工程之大鳥籠區及水鳥池區之基地岩盤深度，均與系爭契約之原設計不符，依上說明，被上訴人不得擅自動工，須待上訴人變更設計後始有施作該工程可能。依證人林志強之證述及北市結構技師公會之鑑定結論，可知系爭工程關於大鳥籠區之工項部分，其中①戶外教學區整建（含新增吊車出入口）、②新設生態導水溝、③新設參觀步道、④植物移植、修剪及砍除運棄、⑤籠中籠原有爬梯表面除銹防銹及鐵片更新工程、⑪A3、A8鋼柱增設維修爬梯、⑫籠中籠更新工程、⑬固定籠網基座植爬藤等工項部分，均係從屬及最後收尾工程，依第二鑑定原則不宜先行施作。⑦鋼骨加工及組立、⑩新增A1' 鋼柱及原A1鋼柱除銹、油漆、⑭表土流失樹根裸露改善、⑮場地泥濘改善等工項部分，為從屬及最後收尾工程，亦屬基礎周邊設施工程，依第二、第三鑑定原則不宜先行施作。⑥水池增設RC枯木或水池增設混凝土仿倒木工項部分，或為從屬及最後收尾工程，或係基礎周邊設施工程，依第二或第三鑑定原則，亦不宜先行施作。另⑧鋼纜牽設工項部分，含有A2至A9新作背拉鍍銲鋼棒基礎工程，因該基礎工程之岩盤深度有不符原設計之情況，須進行基礎變更設計及施工後才能牽設該鍍銲鋼棒及鋼纜；頂層12.5ψ鋼纜則需與A2至A9新作背拉鋼纜同時牽設。而A5、A6、A7、A8背拉鍍銲鋼棒基礎位於水土保持設施之RC懸臂擋土牆範圍內，需破壞該項水土保持設施才能施作，可知本工項在完成上開變更設計及施工前，不宜先行施作。另⑨原支撐鋼柱除銹及加高工項部分，頂層12.5ψ鋼纜牽設、A2至A9新作背拉鋼纜牽設及網籠舖設工程，以在同時期使用吊車一起施作為宜。然系爭契約約定之網籠型式不適宜系爭工程採用，則因網籠型式尚待確定而無法施作，參以A2至A9之岩盤深度亦與系爭契約之原設計不符，有待上訴人變更設計，故此工項亦不宜先行施作。至於水鳥池區之工項部分，①辦公室東側臨時網籠增設工程、②東區繁殖籠部分拆除改建工程、③西區繁殖籠部分拆除工程、⑥臨時兼永久滯洪沉沙池（含溢流井）、⑬施工便道佈設（新設維修步道）契約圖說 A2-11、⑭水鳥池區景觀瀑布新建工程、⑮欄杆矮牆拆除及復原、⑯大鳥籠、水鳥池交界溝通圍網工程等工項，均係從屬及最後收尾工程，亦為基礎周邊設施工程，依第二、第三鑑定原則，不宜先行施作。⑦構造物開挖，人工挖土方、⑧構造物回填，回填及夯實、⑨臨時防災設施、⑩矩形暗溝100cm×50cm 、⑪臨時施工步道等工項部分，係與⑥工項相關之工項，⑥之工項既不宜先行施工，⑦、⑧、⑨、⑩、⑪等工項亦無法先行施作。④植物移植、修剪及砍除運棄、⑫水鳥籠區原有淨水配電開關箱移位工程等工項，為從屬及最後收尾工程，依第二鑑定原則，不宜先行施作。⑤原涼亭拆除工程（含下方積水處理）工項部分，原涼亭拆除處下方共有C31-34及C32-C33 二聯合基腳之基礎工程，因各鑽孔岩盤深度均有與系爭契約之原設計不符情況，需進行基礎變更設計。考量整體施工之連續性，首先完成基礎變更設計後再進行原涼亭設施拆除，其後則接續進行基礎開挖之工序，核係合理之施工次序。為免破壞該處防水層時間過久，導致該防水層失去作用，原涼亭拆除工程（含下方積水處理）以於完成基礎變更設計後，在基礎施工前再行施作為宜，故該工項不宜先行施作。證人劉健煇雖證述：上開工項均可先行施作云云，委不足採。系爭工程之大鳥籠區及水鳥池區之基地岩盤深度，均與系爭契約之原設計不符，被上訴人於上訴人變更設計前，並無依系爭契約之約定施作系爭工程可能。被上訴人於99年11月19日、12月7日、100年1月4日、20日函請上訴人解釋或變更設計或申請停工，上訴人均未為解釋或變更設計，顯見系爭契約未能履行係可歸責於上訴人未盡協力義務。系爭契約第22條第2項第4款約定被上訴人催告上訴人履行協力義務者，須上訴人不作為致無法施工期間逾 6個月以上者，始得為之，核係增加承攬人依民法第 507條為催告時所無之限制，該約定對被上訴人顯失公平，不當限制被上訴人行使民法第 507條之解除權，依民法第247條之1 第3款規定，該約定為無效。系爭契約未能履行係可歸責於上訴人未盡協力義務，被上訴人主張依民法第 507條規定解除系爭契約，並無不合。系爭契約既經被上訴人於100年3月4日合法解除，上訴人再於同年4月13日以被上訴人不履行債務為由而終止系爭契約，於法不合。系爭契約因上訴人未盡協力義務而經被上訴人合法解除，被上訴人依民法第 507條規定，請求上訴人賠償因契約解除而生之損害，洵非無據。被上訴人請求賠償㈠已施作工程之損害，含工區測量放樣 18萬8,423元、土壤基本調查費6萬6,329元、新設維修步道8,813元、不銹鋼線網5萬2,500元、施工告示牌製作費 3萬3,164元、甲種安全圍籬組立安裝維護費9萬8,748元、施工進出門工程2萬1,004元、勞工安全衛生費1,407元、工程品質管理費2,814元、廠商利潤、稅雜費及保險費等稅雜費 4萬4,008元，合計51萬7,210元部分，業據提出相關單據為證或為兩造所不爭執，此部分之請求並無不合；㈡其他損害，含契約訂約及準備工作、工地水電費及安全設施施作支出費用40萬1,724元、地質鑽探費20萬4,725元，合計60萬6,449 元部分，亦據提出而為上訴人不爭執真正之相關單據為證，此部分請求亦非無據。另系爭契約因上訴人未盡協力義務，業經被上訴人合法解除，被上訴人並無可歸責事由，其依系爭契約第14條第 2項第 1款約定，請求上訴人發還履約保證金399萬6,000元，為有理由。又被上訴人依民法第 507條請求損害賠償及依系爭契約第14條第2項第1款請求返還履約保證金，既為有理由，其於原審追加依民法第511條及第179條之規定為請求，即毋庸審究，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘抗辯及聲明證據為不足取及無須再予審酌之理由，因而將第一審就上開部分所為被上訴人敗訴判決部分廢棄，改判命上訴人給付上開本息。
按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人經定相當期限催告後定作人仍未為其行為者，即得解除契約，請求賠償因契約解除而生之損害，此觀民法第 507條規定自明。又取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其取證、認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證、認定或解釋不當，以為上訴理由。查原審本於認事、採證之職權行使，綜合相關事證，合法確定系爭工程大鳥籠區及水鳥池區之基地岩盤深度，均與系爭契約之原設計不符，依契約圖說之約定，被上訴人已無依系爭契約施作工程可能，被上訴人於99年11月19日、12月7日、100年1月4日、20日多次催告上訴人解釋或變更設計或申請停工，上訴人均未為解釋或變更設計而未盡協力義務，被上訴人自得依民法第 507條規定解除系爭契約及請求損害賠償。因而就上述部分為上訴人不利之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶就原審採證、認事及契約解釋之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不利於己部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第 1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 大 洋
法官 陳 玉 完法官 蕭 艿 菁法官 李 媛 媛法官 李 文 賢本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 12 月 19 日