最高法院民事判決 107年度台上字第1658號上 訴 人 覃永武
覃永玉覃士軒覃士嘉覃士強共 同訴訟代理人 陳淑芬律師上 訴 人 尹美華（即覃永甲之承受訴訟人）
覃韋勝（同上）覃靖嵐（同上）被 上訴 人 祭祀公業三庄牛埔法定代理人 張友妹被 上訴 人 張添財（即張添生之承受訴訟人）上列當事人間請求地上權登記等事件，上訴人對於中華民國 105年6月22日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（104年度重上字第239號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人覃永甲於上訴本院後之民國107年6月24日死亡，業由本院裁定命其繼承人尹美華、覃韋勝、覃靖嵐為其承受訴訟人續行訴訟，合先敘明。
其次，覃永甲及上訴人覃永武以次至上訴人覃士強（下稱覃永甲等6人）主張：坐落苗栗縣○○市○○○段○○○○小段1173 、1173之1，及1173之5地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人祭祀公業三庄牛埔（下稱被上訴人公業）所有，該公業係張氏祖先張旺連、張興琳於日據時期共同設立及管理，該2 人及其等子孫陸續出賣系爭土地與他人，於收訖價金後，將土地點交與各買受人占有使用，再由訴外人邱雲騰、何智雙、湯運金、湯運慶、鄭德輝、賴慶沼（下稱邱雲騰等6 人），及伊等被繼承人覃松明（89年8月23日死亡，與邱雲騰等6人合稱邱雲騰等7 人）輾轉買受或繼受取得土地權利，占有使用迄今。因1173之1、1173之5地號土地為農牧用地，受（89年1月26 日修正前）農業發展條例（下稱農發條例）關於農地不得分割之限制，故未辦理土地分割及所有權移轉登記。邱雲騰等7人為取得土地所有權，於86年9月間推由邱雲騰與被上訴人公業派下員張榮一、張友妹、張添財、張長貴、張長順，及被上訴人張添生（下稱張榮一等6人。張添生於000年0月0日死亡，由張添財承受訴訟）簽立切結書（下稱系爭切結書），約定由邱雲騰代辦被上訴人公業之設立及土地變更登記後，按先前土地買賣契約移轉產權登記予各買受人。被上訴人公業於88年5月29日召開88年度第1次派下員大會，作成決議（下稱系爭決議），向公業買受整筆地號土地者，由公業將土地所有權以買賣為原因登記與各該權利人（登記移轉之地號及權利人明細表如會議紀錄附件二，包括張添生買受1173地號整筆土地）；其僅買受地號內一部分土地者，則辦理永佃權設定登記與各該權利人（設定登記之地號、面積及權利人明細表如會議紀錄附件三，包括覃松明就1173之1、1173之5地號土地各設定5,612 平方公尺、4,637 平方公尺之永佃權登記）。伊等雖於另件臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）102年度重訴字第114號履行契約事件，與被上訴人公業成立該公業應將1173之1、1173之5地號土地內特定部分辦理永佃權設定登記予上訴人公同共有之訴訟上和解（下稱另件和解），惟覃松明依系爭切結書請求被上訴人公業移轉土地所有權之權利並未消滅。農發條例業已修正，伊等自可請求該公業履行切結書。縱該切結書內容違反修正前農發條例第30條規定，然覃松明於86年間即具自耕農資格，依該條但書規定、內政部75年10月7日台內字第445270 號函釋（下稱系爭函釋），及最高法院65年度台上字第686 號判例（下稱系爭判例）意旨，仍得請求被上訴人公業將1173之1，及1173之5地號土地，如第一審判決附圖（下稱附圖）編號B、C、D，及A所示部分土地之應有部分，移轉登記與伊等公同共有。另覃松明於64年間向訴外人湯錦謙購買其被繼承人湯廷龍在1173地號土地上搭建之竹造房屋（下稱系爭竹造屋）後，陸續改建、增建為門牌號碼為苗栗縣○○市○○里○○0號之（水泥）房屋（下稱系爭建物，占用1173 地號土地面積534 平方公尺），每年繳納地租予張添生，與張添生間成立租地建屋關係。覃永甲等6 人為覃松明之繼承人，得依（或類推適用）民法第422條之1、第426條之1，及土地法第102 條等規定，請求張添生辦理地上權設定登記，惟張添生怠於請求被上訴人公業辦理1173地號土地所有權移轉登記，伊等得代位之請求等情，依繼承、租地建屋、民法第242 條規定，及履行切結書法律關係，求為命：㈠被上訴人公業將1173地號土地所有權移轉登記與張添生；㈡張添生於取得1173地號土地所有權後，將附圖編號E 所示（面積534平方公尺）土地辦理地上權設定登記與覃永甲等6人公同共有。㈢被上訴人公業將1173之1地號土地（如附圖編號B所示面積4,628平方公尺、編號C所示面積554平方公尺、編號D所示面積245平方公尺）應有部分5,427/28,590，及1173之5地號土地（如附圖編號A所示面積4,522平方公尺）應有部分4,522/15,006，移轉登記與覃永甲等6人公同共有之判決。
被上訴人公業則以：伊派下員大會未曾決議移轉1173之1 、1173之5 地號土地所有權，且迄未辦妥系爭土地之變更登記，系爭切結書「辦妥被上訴人公業設立及土地變更登記」之停止條件尚未成就。覃松明並無與1173之1、1173之5地號土地毗鄰之自有耕地，不符修正前農發條例第30 條但書規定。系爭切結書於86年9月簽訂，覃永甲等6人遲至103年間始提起本件訴訟，請求權已罹於民法第125條所定之15 年時效等語。被上訴人張添生則以：被上訴人公業並未決議出售系爭土地等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：系爭土地為被上訴人公業所有，該公業於39年2月4日以1173地號土地為湯廷龍所有同段124 建號建物（竹造一層）設定地上權。覃永甲等6人之被繼承人覃松明於64 年間向湯廷龍之繼承人湯錦謙購得系爭竹造屋後，改建、增建為系爭（水泥）房屋。張榮一等6人於86年9月間簽立系爭切結書，委託邱雲騰辦理被上訴人公業之設立登記及土地變更等登記後，該公業願按先前買賣契約移轉產權登記予各買受人。被上訴人公業於88年5月29日召開派下員大會作成系爭決議，103年1月9日與覃永甲等6人成立另件和解等事實，為兩造所不爭。覃永甲等6人上開聲明㈢之請求，固不違反一事不再理原則，惟依土地登記謄本所載，1173之1（面積28,590平方公尺）、1173之5（面積15,006平方公尺）地號土地之地目，依序為「旱」、「林」，使用地類別均為農牧用地。而依系爭切結書所載被上訴人公業願按先前之買賣履行土地產權移轉登記予各買受人者，係該2 筆土地分割出附圖編號B（面積4,628平方公尺）、C（面積554 平方公尺）、D（面積245平方公尺），及編號A（面積4,522 平方公尺）所示部分之土地，並非整筆土地，為兩造所不爭，已違反修正前農發條例第30條關於「每宗耕地不得分割及移轉為共有」之規定。證人即代書何弘量於另件邱雲騰等6 人訴請被上訴人公業履行契約（設定永佃權登記）事件審理中證述：兩方均非專業之人，不可能說等法令修法許可土地細分時，再履行所有權移轉登記，測量時，伊始知悉買賣之土地是一部分等語。參以系爭切結書並無「俟不能履行之情形可以除去時再辦理所有權移轉登記」之記載，足見該切結書並無民法第246條第1項但書所定而例外有效之情形，依同條項前段規定應屬無效，且不因農發條例之修正而使原先無效之約定成為有效。覃永甲等6 人依該切結書約定，請求被上訴人公業將1173之1地號土地（如附圖編號B、C、D部分所示）應有部分5,427/28,590及1173之5地號土地（如附圖編號A部分所示）應有部分4,522/15,006，移轉登記與伊等公同共有，自屬無據。覃永甲等6 人所提覃松明之榮民證、農會會員證、農民健康保險卡、養豬或推行畜牧之獎狀等，並非鄉鎮市區公所核發之自耕能力證明書，僅係形式上之會員證明，且其等又未能證明覃松明於系爭切結書訂立時實際從事農耕，所稱覃松明於斯時為自耕農，已難採信。其等復未證明覃松明持有與1173之1、1173之5地號土地如附圖編號B、C、D，及A所示部分毗鄰之自耕地，可資合併利用，所稱覃松明於該切結書訂立時符合修正前農發條例第30條但書規定，或依系爭函釋，得請求被上訴人公業將1173之1，及1173 之
5 地號土地，如附圖編號B、C、D，及A部分所示所有權或應有部分移轉登記與伊等公同共有云云，亦無可取。覃永甲等6 人之上開聲明㈢，已特定被上訴人公業應移轉之土地位置（附圖編號 B、C、D，及A ）、面積，而非為抽象應有部分之請求，與系爭判例所示之事實不同，無從比附援引。系爭竹造屋係基於地上權之法律關係占用1173地號土地，覃松明向湯錦謙購得該竹造屋與坐落之基地無租地建屋之法律關係，自無民法第426條之1規定之適用。覃永甲等6 人所提張添生出具之領收證，未載明係租地供建屋之用，不能證明覃松明與張添生間就1173地號土地存在以建築房屋為目的之基地租賃關係。覃永甲等6 人主張覃松明購入系爭竹造屋時與張添生成立租地建屋之法律關係，並無可取。張添生非1173地號土地所有權人，無從依民法第422條之1規定為覃永甲等6人設定地上權。其6人對既不得請求張添生就該土地辦理地上權登記，自不得依民法第242 條規定代位張添生請求被上訴人公業將1173地號（面積965 平方公尺）土地所有權移轉登記予張添生，及請求張添生將附圖編號E所示（面積534平方公尺）部分土地設定地上權登記與覃永甲等6 人公同共有。從而，上訴人為如上開聲明之請求，均不應准許等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張與舉證與判決結果不生影響，毋庸逐一論駁之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定及解釋並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴第三審理由。原審本其認事、採證及解釋契約職權行使，合法認定系爭切結書所約定辦妥被上訴人公業之設立登記及土地變更等登記後，按先前之買賣契約履行產權移轉登記予各買受人，關於非整筆土地買賣部分，違反修正前農發條例第30條規定，復無約定預期於不能之情形除去後為給付，該部分約定為無效。覃永甲等6 人並非買受1173之1、1173之5地號整筆土地，不能請求被上訴人公業履行無效之切結書約定；復未能舉證證明覃松明買受1173之1 、1173之5地號如附圖編號A、B、C、D 等所示部分，有毗鄰之自耕地，亦不符修正前農發條例第30條但書規定。覃永甲等6人係請求1173之1、1173之5 地號土地特定位置、面積之應有部分移轉登記，與系爭判例所示事實不同，無從比附援引。其6 人不能舉證證明覃松明與張添生間就1173地號土地如附圖E 部分有租地建屋之法律關係，且張添生又非該地號土地之所有權人，無從為覃永甲等6人設定地上權，因以上揭理由，為其6人不利之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決結果不生影響或贅述之理由，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。末查，本院102 年度台上字第2202號判決之基礎事實，與原審確定之系爭切結書就非整筆土地買賣部分之約定為無效不同，本件自不受該判決之拘束。況覃永甲等6人於原審之上訴聲明已特定請求移轉1173之1及1173之5地號土地應有部分之位置（見原審卷第274頁、第19-20 頁），並陳明係依另件和解筆錄就1173之1、1173之5地號土地設定永佃權位置之面積換算應有部分，移轉該部分所有權與上訴人公同共有（見原審卷第187 頁反面），並非抽象應有部分之請求。又上訴人於上訴第三審後提出之1173之1、1173之5地號土地登記簿謄本手抄本影本，依民事訴訟法第476條第1項規定，本院不得予以審酌，均併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 李 寶 堂法官 林 金 吾法官 陳 真 真法官 滕 允 潔本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 1 月 25 日