最高法院民事判決 107年度台上字第1808號上 訴 人 江亮霆訴訟代理人 許博智律師被 上訴 人 林貴龍
江連珠彭瑞昌彭俊元彭榮盛共 同訴訟代理人 許正次律師
李韋辰律師上列當事人間請求給付合夥出資或返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國105年7月26日臺灣高等法院花蓮分院第二審判決（104年度上字第33號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人林貴龍新臺幣十一萬三千三百三十三元逾民國一０二年四月十日利息部分、給付被上訴人江連珠、彭瑞昌、彭俊元、彭榮盛新臺幣十一萬三千三百三十三元逾民國一０二年四月十日利息部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在原審擴張之訴駁回。
其他上訴駁回。
關於廢棄部分之訴訟費用，由被上訴人負擔；關於駁回其他上訴部分之第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：被上訴人林貴龍與被上訴人江連珠以次4 人之被繼承人即訴外人彭水城及上訴人，於民國99年間合夥經營昀邨名門工地（下稱名門工地）及吉昌工地2 建案，由上訴人任合夥事業執行人並負責解散後之清算。就名門工地部分，林貴龍、彭水城及上訴人依序出資新臺幣（下同）400萬元、400萬元、20
0 萬元，後因工程款超出預算，再依序增資52萬元、52萬元、26萬元，出資比例為4：4：2，結算後虧損74萬7,979元，應負擔之虧損依序為29萬9,192元、29萬9,192元、14萬9,596 元；就吉昌工地部分，合夥人均以名門工地工程結餘款轉入充作出資各 200萬元，出資比例各1/3，結算後盈餘166萬6,425元，各獲利55 萬5,475元。另原預留之名門工地保固款20 萬元及吉昌工地保固款10萬元，均已逾保固期，林貴龍、江連珠以次4 人亦得依出資比例各請求11萬3,333元。則林貴龍共出資452萬元，扣除名門工地虧損及加計吉昌工地獲利，計得領回477萬6,283元，惟僅領回397萬8,425元，尚餘79萬7,858元未取回，再加計上開保固款11 萬3,333元，計上訴人應給付林貴龍91萬1,191元；彭水城共出資45
2 萬元，扣除名門工地虧損及加計吉昌工地獲利，另扣抵彭水城購買吉昌工地房屋尾款68萬元及應負擔稅款2萬3,620元，計得領回407萬2,663元，惟僅領回329萬8,425元，尚餘77萬4,238 元未取回，再加計上開保固款11萬3,333 元，計上訴人應給付江連珠以次4人88萬7,571元。爰依民法第697條第2項、第699 條規定及繼承之法律關係，求為命上訴人如數給付，並均加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（被上訴人於第一審原請求上訴人給付林貴龍、江連珠以次4人各79萬7,858元本息，第一審判決駁回被上訴人之請求，被上訴人不服，提起第二審上訴，林貴龍並擴張請求保固款11萬3,333元本息，江連珠以次4人則減縮起訴聲明為77萬4,238元，並擴張請求保固款11萬3,333元本息）。對上訴人之反訴，則以：上訴人計算錯誤，其請求應屬無據等語，資為抗辯。
上訴人則以：系爭2 建案業經依合夥人出資比例計算負擔虧損或分配盈餘，而結算完畢。其中名門工地部分，兩造共出資 1,130萬元及向銀行融資1,330萬元，另由伊向銀行短期借款100萬元、墊付工程款156萬7,979元，則合夥人除應依比例負擔該案虧損74萬7,979 元外，尚應依比例負擔伊上開短期借款及代墊工程款債務256萬7,979元，計林貴龍、彭水城及伊僅得依序取回出資額319萬3,616元、319萬3,616元及159萬6,808元，伊已分別給付林貴龍、彭水城各370萬0,808元；吉昌工地部分，兩造共出資600 萬元及向銀行借款500萬元，另伊代墊工程款83萬3,575元，而吉昌工地獲利166萬6,425元，扣除伊代墊工程款83萬3,575 元後，計可分配盈餘各27萬7,617元，經合夥人協議各保留7,617元轉作保固維修款，餘款已為給付，並無積欠未還之情事等語，資為抗辯。並以：名門工地部分，林貴龍、彭水城僅得各取回出資額 319萬3,616元，伊已分別給付370萬0,808元，其等即各受有50萬7,1
92 元之不當得利，爰依民法第179條及繼承之法律關係，反訴求為命被上訴人如數給付並加計自反訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（上訴人反訴請求部分，經第一審判決被上訴人敗訴，被上訴人不服，提起第二審上訴）。
原審審理結果，以：按合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第697條第1、2項、第699條分別定有明文。本件合夥目的事業完成已解散，上訴人為執行業務股東，具有分配盈虧之職務。其中㈠名門工地部分，共支出2,586萬7,979元（含預留20萬元之保固款），經扣除合夥人出資1,000萬元、銀行借款1,330萬元、增資130 萬元後，可知其他借款（含上訴人之代墊款）之金額應為126萬7,979元，非上訴人主張之256萬7,979元，惟名門工地出售房屋所得僅2,512 萬元，扣除銀行借款及上開其他借款後，剩餘財產為1,055萬2,021元，虧損74萬7,979元，而林貴龍、彭水城及上訴人出資比例為4：4：2，依序僅得取回422萬0,808元、422萬0,808元及211萬0,404元，所負擔之虧損依序為29萬9,192元（原判決誤繕為2,991,912元）、29萬9,192元及14萬9,596元，再扣除合夥人各以200 萬元轉作吉昌工地出資款後，計林貴龍、彭水城各得取回剩餘財產222萬0,808元，上訴人得取回剩餘財產11萬0,404 元。㈡吉昌工地部分，共支出1,183萬3,575元，經以合夥人出資600萬元、銀行借款500萬元及上訴人之代墊款83萬3,575 元支應，而吉昌工地出售房屋所得為1,360 萬元，扣除上開銀行借款、上訴人代墊款及預留保固款10萬元後，計剩餘財產為766萬6,425元，林貴龍、彭水城及上訴人出資比例相同，各得取回255萬5,475元（含獲利盈餘55萬5,475 元）。故於取回預留保固款前，林貴龍得取回之款項為名門工地剩餘財產222萬0,808元、吉昌工地剩餘財產255萬5,475元，合計為477萬6,283元，上訴人僅給付397萬8,425元，應再給付79萬7,858元；彭水城得取回名門工地剩餘財產222萬0,808 元、吉昌工地剩餘財產255萬5,475元，扣除彭水城購買吉昌工地房屋未繳納之尾款68萬元及應負擔稅捐2萬3,620元，計得取回407 萬2,663元，上訴人僅給付329萬8,425元，應再給付77萬4,238元。
另就預留保固款部分，系爭2 建案均已逾保固期，無人請求，即應依兩造之出資比例退還。上訴人抗辯稱已結算完畢，並未舉證證明，而名門工地保固款為20萬元，林貴龍、彭水城及上訴人依序得取回8萬元、8萬元、4萬元；吉昌工地保固款為10 萬元，各得取回3萬3,333元（元以下四捨五入），合計林貴龍、彭水城得取回保固款各11萬3,333元。是林貴龍依民法第699條規定請求上訴人給付2 建案之剩餘財產79萬7,858元、上開保固款11萬3,333元，共計91萬1,191元本息；江連珠以次4人依民法第699 條及繼承法律關係，請求2建案之剩餘財產77萬4,238元、上開保固款11萬3,333元，共計88萬7,571元本息，為有理由。至上訴人主張之計算方式核係先分配虧損，並計算每股得取回之金額後，再分配債務，均重複計算其代墊款，顯然有誤，其反訴請求林貴龍、江連珠以次4人給付各50萬7,192元本息，不應准許等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取與無須再予審酌之理由，因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，本訴部分改判命上訴人分別給付林貴龍、江連珠以次4人各91萬1,191元本息、88萬7,571 元本息，反訴部分改判駁回上訴人反訴之請求。
一、關於廢棄改判部分（即林貴龍、江連珠以次4人各擴張請求11萬3,333元逾104年12月10日利息部分）：
按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。是給付無確定期限者，應先經債權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。查就系爭保固款部分，被上訴人係於104年12月9日始當庭提出書狀為擴張之請求，並經上訴人訴訟代理人簽收（見原審卷第10
7、108頁），則該部分遲延利息之給付，依上開規定，自應以該擴張書狀送達翌日時起算。原審見未及此，逕以起訴狀繕本送達翌日為判定該遲延責任時點之基礎，即有未洽。上訴論旨，雖未指摘於此，惟原判決此部分既有未合，爰由本院本於原審上開確定之事實及依法得斟酌之卷內事實，自為判決，將原審所為上訴人該部分敗訴之判決廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴，以臻適法。
二、關於駁回上訴部分（即被上訴人請求給付合夥剩餘財產本息、保固款及加計自104年12月10日起算之本息部分）：
按合夥財產清算完畢，應先清償合夥債務或劃出必需數額後，就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數或分擔虧損，此觀民法第697條第1、2項、第699條即明。次按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事並不違背法令或有悖於經驗法則、論理法則與證據法則，即不許任意指摘其為不當，援為上訴第三審之理由。原審本於認事、採證之職權行使，綜合相關事證，合法認定本件合夥目的事業完成已解散，上訴人負責分配盈虧，其中名門工地共支出2,586萬7,979元（含預留20萬元之保固款），經以合夥人出資1,000萬元、銀行借款1,330萬元、增資130 萬元，其他借款（含上訴人之代墊款）126萬7,979元支應，惟名門工地出售所得僅2,512 萬元，扣除銀行借款及其他借款後，剩餘財產為1,055萬2,021元，再扣除共轉入吉昌工地出資款600萬元後，林貴龍、彭水城各得取回222萬0,808 元；吉昌工地部分，共支出1,183萬3,575元，經以合夥人出資600 萬元、銀行借款500萬元及上訴人之代墊款83萬3,575元支應，而吉昌工地出售房屋所得為1,360 萬元，扣除上開銀行借款、上訴人代墊款及預留保固款10萬元後，計剩餘財產為766萬6,425元，林貴龍、彭水城各得取回255萬5,475元，惟彭水城部分尚應扣除其購買吉昌工地房屋尾款及稅捐。另系爭2 建案已逾保固期，應依兩造之出資比例退還保固款，林貴龍、彭水城得取回保固款各11萬3,333元。然上訴人僅給付林貴龍397萬8,425元，不足91萬1,191元；僅給付彭水城329萬8,425元，不足88萬7,571 元，因以上述理由為上訴人不利之判決，經核於法洵無違誤。縱原審用語與會計名詞或有不符，亦難謂違背法令。另依兩造分別提出名門工地支出明細及總結算（見一審卷第12至14頁、第71至73頁），其上摘要及支出金額之記載並無重大不同，雖旁註書寫內容有異或計算式有刪除，然上訴人對被上訴人計算之工程盈虧結果並不爭執（見一審卷第56頁），自不影響結算，則原判決雖就上訴人抗辯二者版本不同乙節未詳加論述，尚不影響判決之結果，依民事訴訟法第477條之1規定，本院自不得廢棄原判決。上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第1項第1款、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 3 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如法官 周 玫 芳法官 林 麗 玲法官 黃 莉 雲本件正本證明與原本無異
書 記 官最高法院民事裁定本件判決主文欄第一項所載「逾民國一０二年四月十日利息部分」，均應更正為「逾民國一０四年十二月十日利息部分」。
中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如法官 周 玫 芳法官 林 麗 玲法官 黃 莉 雲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 4 月 23 日