最高法院民事裁定 107年度台上字第195號上 訴 人 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師被 上訴 人 閎利營造工程有限公司法定代理人 賴柏銘上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國 106年10月17日臺灣高等法院第二審判決（ 105年度重上字第1008號），提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第 469條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、第470條第 2項分別定有明文。而依同法第 468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第 469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第 469條及第469條之1之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：兩造於民國93年5月28日簽訂臺北縣道路維修工程第1區（新店、烏來、深坑、坪林、土城）工程（下稱系爭工程）契約（下稱系爭契約），由被上訴人承攬系爭工程，嗣依約施作並已完工，上訴人於94年3月1日核發工程結算驗收證明書，結算系爭工程總價為新臺幣（下同）1,705萬9,964元，並於93年11月15日、94年3月22日、94年4月27日發還履約保證金及差額保證金共計62
6 萬元（下稱系爭保證金）。上訴人嗣始知悉系爭工程係由訴外人湯憲金經被上訴人前實際負責人游振龍同意，借用被上訴人之牌照及名義參與投標，並於得標簽訂系爭契約後，由借名人湯憲金負責之訴外人國泰營造股份有限公司施作系爭工程，出名之被上訴人未自行履行系爭契約，構成系爭契約第9條第15項第1款及政府採購法第65條第2項所禁止之轉包行為。依系爭契約第9條第14項第 5款約定：被上訴人違反不得轉包之規定時，上訴人得解除本契約、終止本契約或沒收保證金，並得要求損害賠償；另第14條第3項第4款第 2目約定：被上訴人所繳納之履約保證金，違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金得不發還等語，僅約定被上訴人違約轉包時，上訴人得沒收保證金、履約保證金得不予發還。系爭保證金於不予發還時，始兼具懲罰性違約金之性質，惟既無已發還之履約保證金得予追償之約定，上訴人依系爭契約第9條第14項第5款、第14條第3項第4款第 2目之約定，請求被上訴人返還已發還之系爭保證金 626萬元本息，即屬無據。又系爭契約第20條第1項第3款約定：被上訴人履約有違反不得轉包之規定者，上訴人得不經催告以書面通知被上訴人終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金應付外，上訴人得請求損害賠償，共依下列各目規定處以懲罰性違約金為契約總價 20%，且不補償被上訴人因此所生之損失等語。被上訴人有違反轉包之行為，按上開系爭工程總價 20%計算懲罰性違約金為341萬1,993元，審酌上訴人已核發工程結算驗收證明書及發還系爭保證金，且自陳被上訴人就系爭工程之履行未遭扣罰，即上訴人未因被上訴人之轉包行為受有損害，爰將懲罰性違約金酌減為 120萬元為適當，至民法第 179條規定無再予審究之必要。從而，上訴人依系爭契約第20條第1項第3款約定，請求被上訴人給付逾120萬元即506萬元本息部分，不應准許等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷或其他與判決結果不生影響者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫法官 陳 玉 完法官 蕭 艿 菁法官 林 金 吾本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 2 月 7 日