最高法院民事判決 107年度台上字第1035號上 訴 人 李 秀
李 雅 玲李 好 欵李 素 真李 福 臨李 漢李 石 止林李寶鳳李 玉 弟李 素 芳李 素 芬李 進 陽李 進 義李 金 達李 仲 順共 同訴訟代理人 江肇欽律師
劉紀寬律師上 訴 人 林 文 郁
林李招治林 文 斾林 文 化林 文 苑共 同訴訟代理人 黃敬唐律師被 上訴 人 張 素 蘭訴訟代理人 黃永琛律師被 上訴 人 張 秀 娟
羅 偉 軒上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國
105 年5 月17日臺灣高等法院第二審判決（103 年度重上字第22
6 號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人林文郁、林文化、林文苑、林文斾、林李招治之上訴，及命上訴人林文郁、林文化、林文苑、林文斾塗銷地上權登記，與命上訴人林文郁、林文化、林文苑、林文斾、林李招治拆屋還地，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。上訴人李秀、李雅玲、李好欵、李素真、李福臨、李漢、林李寶鳳、李石止、李玉弟、李素芳、李素芬、李進陽、李進義、李金達、李仲順之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人李秀、李雅玲、李好欵、李素真、李福臨、李漢、林李寶鳳、李石止、李玉弟、李素芳、李素芬、李進陽、李進義、李金達、李仲順負擔。
理 由本件上訴人李秀以次至上訴人李進義（下稱李秀等13人），及原審追加原告即上訴人李金達、李仲順（下稱李金達等2 人，與李秀等13人合稱李仲順等15人）主張：伊等為坐落新北市○○區○○段○○○號（重測前原台北縣○○庄000000000 地號）土地（下稱系爭土地）之共有人，應有部分各如原判決附表（下稱附表）5 所示。訴外人張兆棟於民國37年10月27日向訴外人陳氏桃購買所有坐落系爭土地上原台北縣○○郡○○鄉000000
000 號房屋（下稱250 號房屋），嗣於38年11月17日與斯時土地共有人李永通簽訂他項權利登記聲請書（下稱甲聲請書），設定「平家建磚造」，存續期間自37年10月27日起永久之地上權，於40年1 月10日完成登記（下稱甲地上權），同日辦理房屋總登記（現為新北市○○區○○街○○○號，下稱147號房屋）。張兆棟死亡後，147 號房屋及甲地上權由被上訴人張素蘭及訴外人張賴蜜、張銘德（下稱張素蘭等3人）繼承，應有部分各1/3。張賴蜜於87年6月3日、88年6月4日依序將147 號房屋、甲地上權應有部分各1/3，贈與被上訴人張秀娟。訴外人李秀琴於75年2 月3日拍賣取得張銘德就147號房屋之應有部分1/3，90年7月27 日以買賣為原因移轉登記與被上訴人羅偉軒。張銘德於95年3 月12日死亡，其就甲地上權應有部分1/3 ，由張秀娟及訴外人張吳金英、張鄭啟宏、張惠雯（下稱張秀娟等4人）繼承，102年3月20 日協議分割由張秀娟取得。訴外人林火旺在系爭土地上原興建磚造房屋 1棟，於38年11月19日與李永通簽訂他項權利登記聲請書（下稱乙聲請書），設定「平家建住家磚木造」，未載存續期間之地上權，於40年8月7日完成登記（下稱乙地上權），房屋亦於同日辦理總登記（現為新北市○○區○○街○○○號，下稱145號房屋）。林火旺死亡後，乙地上權由上訴人林文郁、林文化、林文苑、林文斾（下稱林文郁等4人）繼承，應有部分各1/4；145 號房屋則由上訴人林李招治及林文郁等4人（下稱林李招治等5人）繼承而公同共有。79年間因道路拓寬拆除部分房屋，現僅餘約12平方公尺。甲、乙地上權（下合稱系爭地上權）之設定，係供地上權人建屋居住使用，詎張秀娟、張素蘭（下稱張秀娟等2 人）及張銘德，將147號房屋；林李招治等5人，將145 號房屋，出租作為商業使用，違反地上權設定目的及約定使用方法，經於101年11 月29日發函制止後，未獲置理，伊等已依民法第836條之3，或類推適用民法第450條第2項、第470條第2項規定，終止系爭地上權，得依民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭地上權及將系爭土地上如原判決附圖（下稱附圖）所示A、B部分建物（下稱A、B建物）拆除，返還土地等情，以先位聲明，請求張秀娟等2 人塗銷甲地上權登記，林文郁等4人塗銷乙地上權登記，及被上訴人拆除A建物，林李招治等5人拆除B建物，將土地返還伊等共有人全體。若認系爭地上權未經合法終止，伊等亦得依民法第833條之1規定，請准終止系爭地上權或定其存續期間等情，以備位聲明，求為命准終止系爭地上權或定存續期間，如經終止，張秀娟等2 人應塗銷甲地上權登記，林文郁等4 人應塗銷乙地上權登記，及被上訴人應拆除A建物，林李招治等5 人應拆除B建物，將土地返還伊等共有人全體之判決。
被上訴人張秀娟等2 人及羅偉軒則以：依甲聲請書就改良物之記載情形，難認有約定地上權人使用之方式。縱認甲地上權有約定使用方式，亦未排除商業使用。甲地上權係約定期限為永久，非未定期限，其永久存續無害所有權本質，無民法第833條之1規定之適用。而該規定並無法律漏洞，李仲順等15人無從類推適用民法第450條第2項規定，終止甲地上權。羅偉軒取得147 號房屋應有部分後，均按期繳納地租，李仲順等15人請求塗銷系爭甲地上權登記，有違誠信。縱認甲地上權有民法第833條之1規定之適用，147號房屋既經臺北市建築師公會鑑定尚可使用33 年，定其存續期間應自105年起33年以上。147號房屋占用系爭土地之面積為
36.4平方公尺，雖與登記不符，然設定甲地上權係提供該建物占有系爭土地範圍內面積之永久使用，自不因有誤差而使部分建物成為無權占有，李仲順等15人請求拆除超過甲地上權登記面積之建物，並無理由等語。上訴人林李招治等5 人則以：乙地上權未約定限於供住宅使用，乙聲請書所載改良物情形，與145 號房屋是否約定限制使用方式無涉，李仲順等15人無從依民法第836 條之2、之3規定，終止乙地上權。至民法第450條第2項或第470 條第2 項規定與乙地上權之情形不同，無類推適用之餘地。設定乙地上權係為供建屋之用，縱因土地被徵收而使用面積變小，仍無礙於地上權設定之目的，且145 號房屋均正常使用，不符民法第833條之1終止地上權之要件，亦無必要定存續期間。李仲順等15人終止乙地上權，請求林文郁等4 人塗銷該地上權登記，及林李招治等5 人拆屋還地，仍須考量有無時效取得及誠信原則之適用等語，資為抗辯。
原審以：系爭土地為李仲順等15人共有，應有部分如附表5 所示。張兆棟於37年10月27日向陳氏桃購買250 號房屋後，38年11月17日與斯時土地共有人李永通簽訂甲聲請書，設定甲地上權。甲聲請書關於「改良物情形」，記載為「平家建磚造」，存續期間自37年10月27日起永久，於40年1 月10日登記，同日辦理房屋總登記（現為147 號房屋），面積32平方公尺。張兆棟死亡後，147號房屋及甲地上權由張素蘭等3人繼承，應有部分各1/3 。張賴蜜於87年6月3日、88年6月4日，依序將147 號房屋、甲地上權應有部分各1/3，贈與張秀娟。李秀琴於75年2月3 日拍賣取得張銘德就147號房屋應有部分1/3，90年7月27 日以買賣為原因移轉登記與羅偉軒。張銘德於95年3月12 日死亡，就甲地上權應有部分1/3，由張秀娟等4人繼承，102年3月20日協議分割由張秀娟取得。林火旺在系爭土地上原興建磚造房屋一棟，38年11月19日與李永通簽訂乙聲請書，設定乙地上權。乙聲請書關於「改良物情形」，記載為「平家建住家磚木造」，未載存續期間，40年8月7日完成登記，房屋亦於同日辦理總登記（現為145 號房屋）。林火旺去世後，乙地上權由林文郁等4 人繼承，應有部分各1/4；145號房屋則由林李招治等5人繼承而公同共有。145號房屋原登記面積為29平方公尺，79年間因道路拓寬部分遭拆除，餘如附圖B 所示，面積9.46平方公尺；系爭土地上另有坐落如附圖A 所示建物，面積36.4平方公尺，均供商業使用等事實，為兩造所不爭。按設定地上權，如於土地登記謄本存續期間約定為空白，係沒有期限，即永久存續，與不定期不同。甲地上權現尚留存最原始之資料，存續期間欄為空白，相較於乙地上權之存續期間欄記載為：「無定」，並不相同。嗣甲、乙地上權於地政機關之電子檔資料，存續期間欄亦分別記載為：（空白）、不定期限，土地登記謄本亦為相同之記載。再參酌甲聲請書存續期間欄記載為：「自37年10月27日起共永久年」，乙聲請書則記載為：「自38年11月28日起」，益徵甲、乙地上權設定時，分別約定存續期間為永久、未定期間。民法就地上權並未設有存續期間之限制，登記實務上亦就地上權未定存續期間與存續期間約定為永久者，異其登記方式。自現代社會經濟，強化土地利用之需求，永久地上權正足以發揮地上權之社會經濟機能，如有法定終止事由，亦得終止，不生絕對害及所有權之完整性，基於私法自治原則，當事人間就地上權存續期間約定為永久，自當予以尊重，則甲地上權約定期間為永久，自屬有效。李仲順等15人主張甲地上權為未定存續期間，並無足取。次按地上權人應依設定之目的及約定之使用方法，為土地之使用收益；未約定使用方法者，應依土地之性質為之，並均應保持其得永續利用；地上權人違反前條第1 項規定，經土地所有人阻止而仍繼續為之者，土地所有人得終止地上權，民法第836條之2第1項、第836條之3 前段分別定有明文。甲聲請書關於「改良物情形」之記載，僅表示該改良物為平房，該房屋謄本就主要用途登記為住家，僅係表彰建物之描述，非可據以為係地上權設定目的及使用方法之約定。況依250 號房屋於38年11月17日之建築改良物情形填報表所示，在種類及用途欄下記載為「店舖」，難認甲地上權設定目的及使用方法限於地上權人建屋供住家使用，則147 號房屋現為五金行商店，難認違反甲地上權之約定。李仲順等15人依民法第836條之3規定，終止甲地上權，洵屬無據。甲地上權之存續期間為永久，並約定有地租，與無償之使用借貸契約不同，土地所有權人除民法第836條之3所定法定終止事由外，無從任意終止，亦無法律漏洞，李仲順等15人類推適用民法第450條第2項或第470條第2項規定，終止甲地上權，不能准許。至張秀娟等2 人本於甲地上權使用系爭土地，是否未達現行建築法規最小建築面積之規定，與該地上權設定之目的及使用之方法無涉，無從據以終止甲地上權。147號房屋辦理第1次登記時未經測量，亦未擴建，登記面積32平方公尺與系爭土地上之房屋面積36.4平方公尺相差甚微，屬合理之誤差，仍屬甲地上權之範圍。李仲順等15人先位聲明，依民法第767條第1項規定，請求張秀娟等2人塗銷甲地上權登記，及被上訴人將A建物拆除，返還（占有）土地，不能准許。甲地上權既非未定期限，自無民法第833條之1規定之適用。147 號房屋坐落於甲地上權約定之範圍，李仲順等15人備位聲明，依民法第833條之1規定，請求終止甲地上權或定存續期間，如經終止，依民法第767條第1項規定，請求張秀娟等2 人塗銷甲地上權登記，及被上訴人拆屋還地，為無理由。林火旺於乙地上權設定前，已於系爭土地建有145 號房屋供住家使用，並載明於乙聲請書，足見乙地上權設定目的係供地上權人建築房屋居住使用，非轉租他人營利。林文郁等4 人繼承乙地上權，應受該使用目的之限制。145 號房屋現為商業使用，違反乙地上權之設定目的，李仲順等15人於104年12月1日以答辯㈤狀向林文郁等4人為終止乙地上權之意思表示後，先位依民法第767條第1項規定，請求林文郁等4人塗銷乙地上權登記，及林李招治等5人拆除B建物，返還（占有）土地，應予准許。其等備位依民法第833條之1、第767條第1項規定，請求法院終止乙地上權或定其存續期間，並請求拆屋還地，即無審酌之必要，因而廢棄第一審所為命張秀娟等2人塗銷甲地上權登記，及被上訴人拆除A建物，將土地返還李秀等13人之判決，改判駁回李秀等13人該部分在第一審之訴，暨駁回李金達等2 人於原審該部分追加之訴，並維持第一審所為命林文郁等4人塗銷乙地上權登記，及林李招治等5人拆除B建物，將土地返還李秀等13 人及其他共有人全體之判決，駁回林李招治等5人之上訴，及命林文郁等4人塗銷乙地上權登記，暨林李招治等5人拆除B建物，將土地返還李金達等2 人及其他共有人全體。
關於廢棄發回（乙地上權）部分：
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第226條第3項定有明文。法院為原告或被告敗訴之判決，而其關於攻擊或防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第469條第6款所謂判決不備理由。林李招治等5 人於事實審一再抗辯：李仲順等15人終止乙地上權，請求林文郁等4 人塗銷該地上權登記，及林李招治等5 人拆屋還地，仍須考量有無時效取得及誠信原則之適用等語（見原審卷㈡第112頁、卷㈢第106頁），與李仲順等15人得否請求林文郁等4 人塗銷乙地上權登記，及林李招治等5 人拆屋還地，所關頗切，自屬重要之防禦方法，原審未於判決理由項下記載其取捨之意見，遽為林李招治等5 人敗訴之判決，自有判決不備理由之違誤。又系爭土地為李仲順等15人所共有，為原審所認定之事實，就乙地上權部分，李金達等2人於原審追加為原告，李仲順等15 人之先、備位聲明，均請求林李招治等5人拆除B建物，將土地返還李秀等13人及追加原告李金達等2 人（見原審卷㈡第171頁，卷㈢第123頁）。乃原審既認林李招治等5人之上訴為無理由，維持第一審所為命林李招治等5人拆除B建物，將土地返還李秀等13 人部分之判決，駁回林李招治等5人之上訴，卻又諭命林李招治等5 人拆除B建物，將土地返還李金達等2人及其他共有人全體，就返還土地與李秀等13 人部分，即有重複諭知之違誤。林李招治等5 人上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。李仲順等15人先位之訴有無理由，既尚待調查審認，其等備位之訴部分，應併予廢棄發回。
關於駁回上訴（甲地上權）部分：
按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其採證、認事及解釋並不違背法令或經驗、論理及證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴第三審之理由。原審本於採證、認事及解釋契約之職權行使，認定甲地上權約定期間為永久，非未定期限，自屬有效。甲地上權並未約定限供地上權人建屋居住使用，被上訴人將147 號房屋供作商業使用，未違反甲地上權設定目的及使用方法，因以上述理由，為李仲順等15人敗訴之判決，經核於法並無違誤。李仲順等15人上訴論旨，指摘原判決關此不利於己部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件林李招治等5 人上訴為有理由，李仲順等15人上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 滕 允 潔法官 林 金 吾法官 陳 真 真法官 李 寶 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 2 月 14 日