最高法院民事判決 107年度台上字第1198號上 訴 人 統盛開發建設股份有限公司法定代理人 施俊偉訴訟代理人 莊秀銘律師
甘義平律師上 訴 人 郭月霞訴訟代理人 鄭庭壽律師上列當事人間請求返還保證金事件，兩造對於中華民國105年6月21日臺灣高等法院第二審判決（103年度重上字第816號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人統盛開發建設股份有限公司（下稱統盛公司）之法定代理人變更為施俊偉，有變更登記表可稽，其已依法聲明承受訴訟，合先敘明。
次查統盛公司主張：兩造於民國101年4月12日簽訂合建契約書（下稱系爭契約），約定由對造上訴人郭月霞提供其所有坐落臺北市○○區○○段0○段000○00地號土地應有部分及其上同小段10
548、10570建號即門牌號碼臺北市○○路○段○○○號1樓、338 之1號1 樓（下稱系爭房屋；與基地合稱系爭房地）與伊合建，伊於同日依系爭契約第6 條第1項第1款約定，交付面額新臺幣（下同）1000萬元之支票2 紙予訴外人即郭月霞之夫毛鎮國簽收並提示兌現，以作為保證金（下稱系爭保證金）。惟郭月霞未依系爭契約第3條第1項約定（下稱3條1項），於101年6月11日前塗銷其以系爭房地設定予第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），依系爭契約第14條第1 項約定，郭月霞應返還系爭保證金。又伊迄今未完成與系爭契約所載合建基地所有土地及建築物所有權人（下稱他所有權人）簽訂合建契約，依系爭契約第7條第2項約定，系爭契約自動終止，郭月霞亦應依上開約定返還系爭保證金。若認郭月霞得依系爭契約第14條第2 項沒收系爭保證金，惟此屬違約金之性質，仍屬過高，應予酌減後，伊亦得依民法第179 條規定，請求返還經扣除酌減之保證金。爰依系爭契約第14條第1 項、第7條第2項約定、民法第179 條規定，求為命郭月霞給付2000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
上訴人郭月霞則以：兩造於簽訂系爭契約前1 日簽訂合作興建備忘錄第4 條約定（下稱系爭備忘錄），統盛公司應支付履約保證金6000萬元，第1期於簽訂系爭契約之日支付2000萬元，第2期於簽訂正式合約時支付2000萬元，並由統盛公司代為清償系爭抵押權之抵押貸款（約2000萬元，下稱系爭抵押貸款）。而系爭契約係由統盛公司預先擬定之定型化契約，未交伊審閱，其中3條1項、第6條第1項第2款約定（下稱6條1項2款，合稱系爭約定），變更系爭備忘錄，併與系爭契約第7條第2項約定，均違反誠實信用原則，顯失公平，依民法第148 條、第247條之1第2、4款規定，應屬無效，況伊之配偶毛鎮國未獲伊授權，已逾越代理權，伊拒絕承認，該約定對伊不發生效力。另伊於101年7月20日以存證信函通知統盛公司於函到7 日內簽訂正式合約，惟未獲置理，伊於同年8月13日依系爭契約第14條第2項約定，通知統盛公司沒收系爭保證金，其金額未過高，無酌減之必要等語，資為抗辯。
原審將第一審判決關於駁回統盛公司請求郭月霞給付1000萬元本息部分予以廢棄，改判命郭月霞如數給付，並駁回統盛公司其餘上訴，無非以：系爭契約第7條第2項、系爭約定：統盛公司應於簽約日起12月內，完成他所有權人與其簽訂合建契約，屆期未完成，契約之延續，由統盛公司決定，否則自動終止，郭月霞應將自統盛公司所支出之款項加計3%之利息全數退還。郭月霞提供之土地，保證產權清楚，絕無任何他項權利設定或糾紛發生，如有他項權利之設定，應負責於系爭契約成立後（60日內）辦妥塗銷手續。統盛公司「60天後」簽訂正式合約時，支付4000萬元（郭月霞先行清償原抵押權之貸款並將抵押權設定與統盛公司後支付）等語。又郭月霞可選擇締約對象，非無從拒絕締約，與其配偶毛鎮國亦非無議約磋商之能力，且已就系爭契約與統盛公司逐條協商、討論，無民法第247條之1之適用。另因他土地所有權人有無合建意願等，非統盛公司所得預期，系爭契約約定存續期間 1年，由統盛公司決定是否延續，而無違誠信原則。至約定系爭房地產權清楚、清償系爭抵押貸款及塗銷系爭抵押權設定等，係為順利重新分配合建基地及建物，難謂前揭約定違反誠信原則、顯失公平，郭月霞主張系爭約定、系爭契約第7條第2項等，依民法第148 條及第247條之1第2、4款規定，應為無效云云，均非可採。另依系爭備忘錄約定內容，乃係約定統盛公司應給付之保證金為6000萬元，分2期支付，第2期正式簽約交付之4000萬元，由統盛公司代償系爭抵押貸款2000萬元，可見正式訂約後，郭月霞始有塗銷抵押權之義務。兩造就系爭約定之真意雖有爭執，但依證人毛鎮國、黃梅蘭所證述、郭月霞於60日內陸續與統盛公司方商討第2 期款支付及簽立正式合約，復將系爭房地設定最高限額抵押權（擔保債權總金額2400萬元）予統盛公司指定之訴外人侯琳玲等，可見系爭約定同系爭備忘錄並未牴觸，即郭月霞與統盛公司簽訂正式合約，以其中約2000萬元代償系爭抵押貸款後，始負有塗銷系爭抵押權之義務。統盛公司既未給付第2期款4000 萬元，郭月霞未塗銷系爭抵押權，自無違反系爭契約，統盛公司依系爭契約第14條第1 項約定，請求郭月霞返還系爭保證金，即無理由。惟統盛公司迄今未完成與他所有權人簽訂合建契約，並以起訴狀表明不欲延續系爭契約，依系爭契約第7條第2項約定，系爭契約自動終止，統盛公司依該項約定，請求郭月霞返還系爭保證金，應屬有據。另兩造未於系爭契約成立後60日內簽訂正式合約，經郭月霞於101年7月20日以存證信函催告，統盛公司仍未簽訂，統盛公司自有違約；統盛公司所稱未能簽訂正式合約之理由，均難憑採，應認未能簽訂正式合約，係可歸責於統盛公司。查系爭契約第14條第2 項約定：統盛公司違約時，郭月霞得沒收系爭保證金等語。郭月霞於101年8月13日通知統盛公司因其違約不簽訂正式合建契約，已依系爭契約第14條第2 項沒收保證金。而兩造均不爭執該保證金具有違約金之性質，屬損害賠償總額預定性；審酌兩造於簽訂系爭契約時，統盛公司尚未與他所有權人簽訂合建契約，為郭月霞知悉並預見，系爭契約於102年4月12日自動終止，依系爭契約存續期間（即101年4月12日至102年4月12日）觀之，以系爭保證金作為統盛公司未依約簽訂正式合約之違約金，依一般客觀事實，難謂不高。統盛公司因未簽訂正式合約而未支付第2期保證金4000萬元，致郭月霞自101年6月12日起至102年
4 月12日系爭契約自動終止之日止，仍持續清償系爭房地貸款利息35萬2749元、損失利息收益83萬3333元，且因系爭契約之爭議，其他建商不敢與郭月霞洽談合建事宜，及統盛公司之違約情狀、郭月霞可能所受其他損失等一切情事，認郭月霞請求之違約金酌減至1000萬元為適當。至郭月霞稱：伊損失逾2000萬元云云。
惟統盛公司未申領建造執照，郭月霞無騰空系爭房屋之必要，至其向第一銀行清償債務（本金及102年6月13日後迄今之利息），非統盛公司違約所受之損害。所稱系爭房地合建後之價值為每坪
250 萬元，查無該資料，況系爭契約自動終止，即無所謂獲得建坪92坪之房屋之利益，郭月霞不得請求此部分之損害。從而，郭月霞得沒收保證金1000萬元，並以之與統盛公司請求返還系爭保證金為抵銷後，統盛公司請求郭月霞返還保證金1000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至統盛公司追加依民法第179 條規定請求部分，因無審酌之必要，故此部分追加之訴為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟查統盛公司未於系爭契約成立後60日內簽訂正式合約，可歸責於統盛公司，郭月霞得依系爭契約第14條第2 項約定，沒收系爭保證金，且郭月霞已於101年8月13日通知統盛公司依前開約定沒收保證金，為原審所認定。統盛公司所付之系爭保證金，既於系爭契約102年4月12日自動終止前即遭郭月霞依約沒收，則於系爭契約終止後，統盛公司何能再依系爭契約第7條第2項約定請求返還？縱法院嗣依民法第252 條規定酌減其沒收金額，亦係郭月霞就酌減餘額是否失其受領之原因，統盛公司得否依不當得利規定請求返還之問題。原審認統盛公司仍得依系爭契約第7條第2項約定請求返還系爭保證金2000萬元，郭月霞得以其可沒收之保證金1000萬元主張抵銷云云，自有可議。次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252 條所明定，惟應待法院為酌減違約金之裁判，始生形成效力。又債權人依民法第233 條第1 項規定，請求依法定利率計算之遲延利息，須該債務已陷於遲延。郭月霞就法院酌減之保證金餘額，其返還義務何時發生？原審未予釐清，遽命郭月霞自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，亦嫌速斷。再按約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可得享受之一切利益，以為衡量標準。原審依民法第
252 條酌減系爭保證金，並未查明上開各項情形而為斟酌，僅以郭月霞於系爭契約存續期間受有清償系爭房地貸款利息35萬2749元、損失利息收益83萬3333元之損害，及泛謂統盛公司違約情狀及郭月霞可能所受其他損失等一切情事等，即認郭月霞沒收保證金過高，以1000萬元為適當云云，未說明核減之依據，並嫌疏略。兩造上訴論旨，各自指摘原判決於己不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造之上訴均有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 袁 靜 文法官 彭 昭 芬法官 陳 玉 完法官 蘇 芹 英本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 2 月 12 日