最高法院民事判決 107年度台上字第1200號上 訴 人 永豐商業銀行股份有限公司法定代理人 游國治訴訟代理人 趙興偉律師
施雅馨律師被 上訴 人 王月勤
陳春源上列當事人間請求撤銷信託行為等事件，上訴人對於中華民國105年6月28日臺灣高等法院第二審判決（104年度重上字第970號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求撤銷系爭抵押權設定之債權行為及物權行為，並塗銷系爭抵押權登記之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人不服原判決，提起第三審上訴後，法定代理人變更為游國治，據其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
其次，上訴人主張：被上訴人王月勤擔任負責人之訴外人遠大有限公司（GRANDVAST LIMITED ，下稱遠大公司）於民國101 年10月25日向伊申請企業放款，簽訂授信及交易總約定書、總申請書及撥款申請書，並由王月勤及訴外人亞棉針織工業有限公司（下稱亞棉公司）、陳怡君、陳世昌（下稱王月勤等4 人）擔任連帶保證人。嗣遠大公司自103年1月13日起先後向伊借款25筆共美金379萬9,800元，尚積欠本金美金334萬4,245.99 元及利息、違約金未為清償。又遠大公司自103年6月4日起至同月16 日止，進行美元兌離岸人民幣選擇權交易（下稱系爭選擇權交易），損失美金5萬0,299元，逾期未為清償，有授信及交易總約定書第12條第1項第6款約定之違約事由，全部債務視為到期，應即清償。伊於103年7月2日以存證信函通知遠大公司及王月勤等4人於3 日內清償，並調閱王月勤所有如原判決附表所示之不動產（下稱系爭不動產）謄本，始知其於同年4月30 日設定擔保債權總金額為新臺幣（除標明幣別外，下同）1,300萬元之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）與被上訴人陳春源，顯係為脫免王月勤連帶保證人之責任而通謀虛偽設定，依民法第87條規定應屬無效，其等間實無借貸關係存在。王月勤除系爭不動產外，名下財產餘額不足清償遠大公司積欠伊之本金及利息、違約金債務，系爭抵押權之設定亦已害及伊之債權，伊得代位請求塗銷。又陳春源明知設定系爭抵押權，係王月勤因經營遠大公司有資金週轉需求，向其商借週轉金清償遠大公司之債務，非清償王月勤本身之債務，將損害王月勤之其他債權人等情，先位聲明，依民法第87條第1 項、第113條、第242條規定，請求確認被上訴人間之系爭抵押權不存在，及命陳春源塗銷系爭抵押權登記；並於原審追加請求確認被上訴人間系爭抵押權所擔保之1,300 萬元債權不存在。備位聲明，依民法第244條第2項、第4 項規定，求為撤銷系爭抵押權設定之債權及物權行為，暨命陳春源塗銷系爭抵押權登記之判決。被上訴人王月勤則以：伊為支付遠大公司之貨款，向陳春源借款1,380 萬元，提供系爭不動產設定系爭抵押權以為擔保，陳春源則於103年5月15日、同月19日依序匯款美金37萬元、9 萬元，共美金46萬元（折合1,380 萬元），該抵押權所擔保之抵押債權確屬存在，且伊設定系爭抵押權於上訴人之債權亦屬無害。又系爭抵押權設定後，始發生該選擇權交易之保證金債務，伊無法預知該交割款債務，及因違約所有債務（包括借款）須提前清償，無故意詐害債權可言等語。被上訴人陳春源則以：系爭抵押權係為擔保伊借款美金46萬元與王月勤，伊與王月勤間確有該借款關係存在，非出於通謀虛偽意思表示，亦非無償行為等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）103 年度重訴字第963號判決，命王月勤等4人應連帶給付上訴人美金334萬4,245.99元及利息、違約金確定。王月勤於103年4月30 日以系爭不動產設定系爭抵押權與陳春源之事實，為兩造所不爭。王月勤因遠大公司避險及財務操作，於衍生性金融商品需徵提保證金美金67萬4,410.61元，致欠缺流動資金週轉，乃於103年4月27日簽立借款契約書，向陳春源借貸1,380 萬元，約定借貸期限自同日起至103年12月31日為止，每逾1日按每萬元1 元計算違約金，借款以1:30匯率折算美金給付，屆期王月勤得選擇以新臺幣或美金返還，並設定系爭抵押權供擔保。陳春源於103年5月15日、同月19日各匯款美金37萬元、9萬元，合計美金46 萬元（扣除手續費，分別匯款美金36萬9,900元、8萬9,967.74元），至王月勤設於訴外人中國信託商業銀行之外幣帳戶後，由王月勤再匯至遠大公司OBU 帳戶等情，有存摺內頁、匯款申請書、匯入匯款通知書及匯入匯款交易明細表等件可稽。依稅務電子閘門財產所得調件明細表所示，陳春源102年度之財產總額超過1億元，有資力出借1,380 萬元。被上訴人陳述其等間借款之流程及內容，雖略有出入，惟陳春源同意借款與王月勤後，細節部分係由其子處理，其於103年4月27日簽立借款契約書時，已屆74歲，對於細節記憶不清，在所難免。況借款契約書係經被上訴人簽名成立，彼此所陳就合意成立消費借貸契約經過大致相符，復查無陳春源貸與王月勤之資金有由王月勤或遠大公司回流至陳春源帳戶之紀錄，足認被上訴人間業已合意成立消費借貸法律關係。至抵押權設定契約書中遲延利息欄雖記載「無」，於客觀上即應將其解釋為被上訴人間已有特約免除遲延利息之約定，土地登記謄本中遲延利息欄亦登記為「無」，已生公示作用，該遲延利息雖非抵押權擔保效力所及，惟被上訴人於抵押權設定契約已約定系爭借款應依每逾1日每萬元1元計算違約金，且借款契約書並未約定王月勤須給付遲延利息，與系爭抵押權設定契約之記載相符，自不能以被上訴人間就系爭借貸契約並未約定利息、遲延利息，遽認抵押權擔保之債權不存在。又王月勤之夫陳世昌與陳春源係兄弟，為兩造所不爭，陳春源基於兄弟情誼而施以援手，無息出借款項與王月勤週轉，以維持遠大公司之存續，與常情無違。另申報匯款係對銀行為申報並作為銀行內部文件之一部分，並無發生任何法律效果，縱系爭借款申報為回收借款或贍家費用，亦非可推翻上開匯款為陳春源交付借款事實之認定。上訴人主張被上訴人間並無借貸關係，並無足取。按抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足，並不限於抵押權存續期間發生之債權，始為抵押權擔保之範圍。抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。被上訴人於103年4月27日訂立借款契約書，同月30日設定系爭抵押權以為擔保，陳春源於103年5月15日、同月19日匯款共美金46萬元與王月勤，符合普通抵押權之從屬性。此外，上訴人並未提出其他證據足以證明被上訴人間通謀虛偽設定系爭抵押權，其先位聲明，請求確認系爭抵押權不存在，及代位王月勤請求陳春源塗銷該抵押權登記，暨追加請求確認被上訴人間系爭抵押權所擔保之1,300 萬元債權不存在，洵屬無據。陳春源出借款項與王月勤而設定系爭抵押權，既非無償行為，上訴人備位聲明，依民法第244條第1項、第4 項規定，請求撤銷系爭抵押權設定之債權及物權行為，並塗銷系爭抵押權登記，不能准許等詞，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，及在原審追加之訴。
關於駁回上訴（即先位聲明）部分：
原審本於採證、認事之職權行使，認定被上訴人簽訂借貸契約書，由王月勤向陳春源借款1,380 萬元，提供系爭不動產設定系爭抵押權與陳春源。陳春源已於103年5月15日、同月19日匯款美金共46萬元（折合1,380 萬元）與王月勤，上訴人未能舉證證明被上訴人間通謀虛偽設定系爭抵押權，其先位聲明，請求確認該抵押權不存在，代位王月勤請求陳春源塗銷系爭抵押權登記，暨追加請求確認被上訴人間之抵押債權不存在，不能准許，因以上述理由為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，指摘原判決該部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。
關於廢棄發回（即備位聲明）部分：
上訴人於第一審原固主張：縱被上訴人間非因通謀虛偽設定系爭抵押權，亦屬其等間之無償行為，伊（備位聲明）得依民法第244條第1項、第4 項規定，請求撤銷系爭抵押權設定之債權及物權行為，暨塗銷系爭抵押權登記（見一審卷㈠第10頁），並追加依同條第2項規定為請求（同見上揭卷第218頁）；惟嗣主張：（請求權基礎）備位聲明，依民法第244條第2項、第4 項，並稱：不主張無償行為，主張有償行為；且援引臺北地院103 年度重訴字第1118號、臺灣嘉義地方法院103年度重訴字第100號判決認定之事實及證據，足見被上訴人設定系爭抵押權將損害王月勤之其他債權人等語（見原審卷第30、56、150、151頁）。乃原審猶認上訴人主張被上訴人間設定系爭抵押權屬無償行為，以備位聲明，依民法第244條第1項規定，請求撤銷系爭抵押權設定之債權及物權行為，並塗銷系爭抵押權登記，不能准許，卻就上訴人備位聲明，依民法第244條第2項主張設定系爭抵押權屬有償行為，將損害王月勤之其他債權人，因而請求撤銷系爭抵押權設定之債權及物權行為，暨塗銷系爭抵押權登記部分，恝置不論，即為上訴人敗訴之判決，於法自難謂合。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 滕 允 潔法官 林 金 吾法官 陳 真 真法官 李 寶 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 1 月 25 日