最高法院民事判決 107年度台上字第1201號上 訴 人 鄭○誠訴訟代理人 鄭佑祥律師被 上訴 人 鄭○中
鄭○仁共 同訴訟代理人 張立業律師
謝昀成律師被 上訴 人 鄭○銘
鄭○豪上列當事人間請求塗銷所有權登記事件，上訴人對於中華民國105年7月6日臺灣高等法院第二審判決（105年度重家上字第4 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊為訴外人鄭○煌（民國97年00月21日死亡）、鄭王○芳（下稱鄭○煌等2 人）所生，於68年（昭和54年） 5月28日經日本國人和田○及和田○代（下稱和田武等2 人）收養，87年（平成10年）2月4日喪失中華民國國籍，同年4月7日歸化為日本籍，嗣於89年（平成12年）2月18 日與養父和田○終止收養，惟與養母和田○代之收養關係仍存續。依99年5月26 日修正前涉外民事法律適用法第18條（現行法第54條）所定適用日本國民法第809條、第810條之規定，及日本知名法律學者梅謙次郎所著日本民法要義之相關記載，伊不因被收養而影響與本生父母間之關係。是伊就鄭○煌所遺如原判決附表（下稱附表）所示房地（下稱系爭房地）有第一順位繼承權，應與鄭王○芳及被上訴人丙○○、乙○○（下稱丙○○等2 人。鄭王○芳、上訴人及丙○○等2人合稱鄭王○芳等4 人）共同繼承，應繼分各1/4。詎丙○○等2人未將伊登記為所有權人，於99年1月19日辦理分割繼承時，將附表一、二所示房地登記為丙○○所有，附表三、四所示房地登記為乙○○所有（下稱系爭繼承登記），並於99年3月1日將附表二、四所示房地，分別以贈與為原因移轉登記（下稱贈與登記）予被上訴人甲○○（丙○○之子）、丁○○（乙○○之子），自屬無權處分，其債權及物權行為均為無效，且甲○○、丁○○（下稱甲○○等2 人）均知上情，不受信賴保護等情，依民法第1146條、第767條、第828條第2項、第821條規定，聲明求為命㈠丙○○塗銷如附表一、二所示房地之分割繼承登記，將所有權移轉登記予鄭王○芳等4 人公同共有。㈡乙○○塗銷如附表三、四所示房地之分割繼承登記，將所有權移轉登記予鄭王○芳等 4人公同共有。㈢甲○○塗銷如附表二所示房地之贈與登記，將所有權移轉登記予鄭王○芳等4 人公同共有。㈣丁○○塗銷如附表四所示房地之贈與登記，將所有權移轉登記予鄭王○芳等4 人公同共有之判決。
被上訴人則以：本件繼承依修正前涉外民事法律適用法第22條（現行法為第58條）規定，應適用我國法。上訴人雖與和田○終止收養，惟與和田○代仍具收養關係，依民法第1077條第2 項規定，其與本生父母（鄭○煌等2 人）間不生繼承關係。況上訴人既被收養又歸化為日本國籍，則甲○○等2 人各自受贈取得如附表
二、四所示房地，主觀上並無惡意，係屬善意受讓等語。被上訴人乙○○、丁○○另以：縱認上訴人為鄭○煌之繼承人，惟其於
99 、100年間即知悉繼承權遭侵害，繼承回復請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人為鄭○煌等2人所生，68年5月28日經日本國人和田○等2 人收養，87年2月4日喪失中華民國國籍，同年4月7日歸化為日本籍，嗣於89年12月18日與和田○終止收養關係，惟與和田○代仍具收養關係。鄭○煌於97年00月21日死亡，遺有系爭房地，丙○○、乙○○於99年1月19 日辦理系爭繼承登記，將附表一、二所示房地登記於丙○○名下，附表三、四所示房地登記於乙○○名下，復於99年3月1日均以贈與為原因，各將附表二、四所示房地移轉登記予甲○○、丁○○之事實，為兩造所不爭。按上訴人之主張，本件具涉外因素，依修正前涉外民事法律適用法第22條規定，關於鄭○煌遺產繼承之準據法，為其死亡時之本國法即我國法律。按收養之效力，依收養者之本國法，修正前涉外民事法律適用法第18條第2 項定有明文。本國人為外國人收養，其與本生父母間之權利義務關係究為何？是否具備本生父母繼承人之資格？攸關其親子身分關係，事涉收養之效力，乃繼承之先決問題，應依該外國收養人之本國法，非得逕依繼承之準據法解決。上訴人仍為日本國人之養子，其與本生父母間之權利義務關係是否中止？能否繼承鄭○煌之遺產？準據法即為日本國法。而日本收養制度分為普通收養及特別收養，其中特別收養始生被收養人與其本生父母間權利義務關係中止之效力，且自77年（西元1988年）施行，此觀日本國民法第817條之2規定即明。依專家證人鄧學仁之證述，足見日本普通收養，被收養人與本生父母間含繼承及扶養之親子、權利義務關係均仍存續，被收養人對於養父母及本生父母均負扶養義務，但被收養人為未成年人者，養父母之親權行使優先於本生父母。本件無論依我國法或日本國法規定，關於收養均係依收養者之本國法即日本國法，且夫妻一方終止收養時，另一方與被收養人仍存有收養關係，經鄧學仁證述無誤。上訴人既於日本特別收養制度施行前即經日本國人收養，應屬普通收養，其與本生父母間之權利義務關係仍存續，於鄭○煌死亡後，自具繼承遺產之資格。次按修正前涉外民事法律適用法第25條（現行法第8 條）規定，依本法適用外國法時，如其規定有背於中華民國公共秩序或善良風俗者，不適用之，係指適用外國法之結果與我國公序良俗有所違背而言，如適用該外國法之結果確有悖於我國公序良俗，則宜先適用不違背我國公序良俗之該外國其他法律規定，或次順序之外國準據法，均無此可能時，才以我國法代替，如此始能兼顧保障我國公序良俗及消弭擴大內國法適用之譏。我國收養制度關於被收養人與本生父母間僅存天然血緣關係，在終止收養前並無任何權利義務關係，而採取完全收養制，使養子女取得婚生子女地位而完全融入養家，並斷絕養子女與本生血親間之權利義務關係。上訴人與本生父母間之親子關係因適用日本國民法普通收養效力規定，上訴人除得繼承養母和田○代之遺產外，復可依民法第1138條、第1139條規定，取得繼承本生父母遺產資格，對於丙○○等2 人而言，顯失公平。另一方面，上訴人與和田○代、鄭○煌等2 人間互負扶養義務，亦徒增法律關係複雜而迭生紛爭，無法確保被收養人與本生血親間身分之安定，實有悖於我國之公序良俗，依上說明，應排除日本法律之適用。況本件係因繼承回復所生之請求事件，於被繼承人鄭○煌死亡時，日本特別收養制度已施行，尤應先適用不違反我國公序良俗之日本國民法第817條之2規定，認上訴人在與和田○代終止收養前，與本生父母間之權利義務關係中止，不得繼承鄭○煌之遺產。從而，上訴人依民法第1146條、第767條、第828條第2項、第821條規定，為如其上開聲明之請求，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟採辯論主義（不干涉主義或提出主義），除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果，法院如就當事人未主張之事實依職權斟酌，即有認作主張之違法。次按取捨證據、認定事實固屬第二審法院之職權，惟其採證、認事如與證據法則有悖，即難謂非違背法令，當事人自得以其採證、認事不當，據為第三審上訴之理由。本件被上訴人於事實審抗辯：上訴人雖與和田○終止收養，惟與和田○代仍具收養關係，依民法第1077條第2 項規定，與鄭○煌間不生繼承關係等語（見一審卷第43、44、55、192、193、222、223、224 頁，原審卷35、36、59、69、102 頁），並未提出若適用日本國民法，上訴人就系爭房地具繼承之資格，違反我國公序良俗之抗辯。即令於原審言詞辯論期日，經法官詢以：「本件關於上訴人是否具有繼承權之資格，若適用日本法，有無違反本國之公序良俗」時，被上訴人丙○○、甲○○稱：應無違反本國公序良俗之情形（見原審卷第126 頁）。乃原審未曉諭兩造為完足之主張、陳述及辯論，逕謂因適用日本國民法普通收養效力規定，有悖於我國之公序良俗（見原判決第8 頁），進而為上訴人不利之論斷，依上說明，於法已難謂合。又上訴人於原審陳稱：雖在89年2月18 日與和田○終止收養，但因養母（和田○代）在88年就過世，所以收養關係才會一直存續等語（見原審卷第94頁），足見上訴人與和田○終止收養時，和田○代業已死亡。倘如原審所認，因適用日本國民法普通收養效力規定，上訴人除得繼承養母和田○代之遺產外，復可繼承本生父母之遺產，對於丙○○等2 人而言，顯失公平，則上訴人究竟有無繼承和田○代之遺產？如有，其數額若干？與上訴人若可繼承鄭○煌之遺產，對於丙○○等2 人是否顯失公平之判斷，所關頗切。原審未詳予調查審認，遽為上訴人敗訴之判決，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 陳 駿 璧法官 滕 允 潔法官 林 金 吾法官 李 寶 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 12 月 14 日