最高法院民事判決 107年度台上字第1215號上 訴 人 廖 瑞 美訴訟代理人 葉 玲 秀律師上 訴 人 廖 婉 治
廖 世 傑陳 永 鑫廖 志 烽陳 尚 宏廖 椿 華龔廖婉疇廖 益 裕廖 偉 玲廖 隆 弘廖 隆 通廖 祿 慶廖 祿 祥廖 秀 琴周 國 昌廖 琴 章廖 瑞 娟廖 瑞 芬周 芳 美廖 英 瑞（原名廖木水）廖 秀 理廖 秀 婉陳 昭 達饒 文 宏郭 君 如廖 誼 芳饒 敏 月廖 倫 堂廖 正 仁廖 湧 祥廖 松 桐廖 松 福廖 金 鳳廖 秋 雲廖 俊 如廖 椿 弘廖 惠 珍廖 秀 月廖 椿 風廖 椿 仲廖 松 傳廖 松 搤廖 逸 卿廖 英 美廖 英 月廖 英 娥廖 樹 木廖 正 芳邱廖英琴富井哲朗森 令 子廖 子 涵廖 椿 立廖 志 鎰李 鳳 英廖 修 毅廖 益 加廖 謹 真陳 昭 隆陳 昭 琴廖 偉 珍郭 文 鳴廖 盈 俊廖 旭 美廖 敏 伶陳 貴 瑛廖 秀 宜廖 惠 玲禤廖雪嬌廖 芳 玉廖 月 華李 景 泰廖 瑞 卿謝 廖 葉廖 芳 蘭陳 述 鈴廖 美 玲廖 椿 國廖 盧 良廖 椿 隆陳沼木复陳 宏 和吳廖久美廖 椿 堅鄭 桂 芬鄭 適 芬鄭 希 哲被 上訴 人 廖 經 國
賴林美麗張 哲 雄張 啓 振鄭 吳 屘共 同訴訟代理人 周進文律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105 年6月28日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（103年度重上字第117號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由本件被上訴人以上訴人（全體共有人）為共同被告，於原審提起反訴，請求確認廖經國、賴林美麗、張哲雄、張啓振、鄭吳屘依序就坐落台中市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上如原判決之複丈成果圖（下稱附圖）所示G、F、Ｄ、C、B部分，有地上權登記請求權存在，上訴人應容忍渠等向地政機關辦理時效取得地上權登記，該訴訟標的對於上訴人必須合一確定。原判決為被上訴人勝訴之判決後，雖僅上訴人廖瑞美提起第三審上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，該上訴之效力及於廖婉治以次至鄭希哲等87人（下稱廖婉治等87人），爰將該87人併列為上訴人，合先敘明。
其次，廖瑞美主張：系爭土地為伊及廖婉治等87人所公同共有，被上訴人廖經國、賴林美麗、張哲雄、張啓振、鄭吳屘未經伊等同意，依序占用系爭土地如附圖所示G、F、D、C、B 部分（面積依序為87、79、94、104 、84平方公尺），於其上興建未辦保存登記建物（門牌依序為台中市○○區○○路○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ 號），侵害全體共有人之權利，並受有相當於租金之不當得利等情，依民法第767條第1項、第821條及第828條第2 項、第179條及第184條第1 項前段規定，求為命被上訴人拆除各占用土地上興建之未辦保存登記建物後，返還各自占用土地與廖瑞美及其餘公同共有人（廖婉治等87人），暨各給付廖瑞美及其餘公同共有人如第一審判決附表二之「不當得利金額」欄所示金額之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。另就被上訴人之反訴，則以：被上訴人雖於提起反訴後即向地政機關申辦時效取得地上權登記，惟已於民國103年2月25日遭駁回。其等未證明占用系爭土地係基於取得地上權之意思，及占用超過20年以上之事實，所為反訴請求，洵屬無據。被上訴人在未登記為地上權人以前，不得主張有權占有等語，資為抗辯。
被上訴人則以：伊等係以行使地上權之意思，占有系爭土地，已因時效而取得地上權，前於81年間即委託訴外人翁怡穗向地政機關申辦地上權登記，雖因翁怡穗侵占規費款項致未辦妥，惟仍非無權占有，廖瑞美不得請求伊等拆屋還地等語。被上訴人廖經國則另以：伊所有未辦保存登記之建物，係前手即訴外人林松壽自法院拍得後出賣與伊，對系爭土地自有使用權利等語，資為抗辯。並於原審以上訴人為被告，提起反訴，主張：伊等就所有建物所在之系爭土地，已因時效取得地上權，有地上權登記之請求權存在，卻遭上訴人否認，自有請求確認該地上權登記請求權存在之法律上利益，上訴人應容忍伊等辦理各該地上權登記等情，求為確認廖經國、賴林美麗、張哲雄、張啓振、鄭吳屘，依序就附圖所示Ｇ、F、D、Ｃ、B 部分之土地有地上權登記請求權存在，及命上訴人應容忍伊等向地政機關辦理時效取得地上權登記之判決。
原審廢棄第一審所為廖瑞美勝訴之判決，改判駁回其訴；另就被上訴人於原審之反訴，判決如其聲明，無非以：系爭土地為上訴人公同共有，如附圖所示Ｇ、F、D、Ｃ、B 部分，依序為廖經國、賴木村（賴林美麗之被繼承人）、張哲雄、張啓振、鄭炳榮（鄭吳屘之夫，下合稱廖經國等5 人）所有之未辦保存登記建物占有（面積依序為87、79、94、104 、84平方公尺）；被上訴人於本件訴訟中始向臺中市中興地政事務所（下稱中興地政所）聲請辦理地上權登記等情，為兩造所不爭。廖經國等5人早於81年8月間即委託翁怡穗，向地政機關辦理時效取得地上權登記，孰料翁怡穗竟將受託辦理登記之規費侵占入己，而未為之，業經原法院以92年度上易字第476 號刑事判決（下稱另刑案判決）判處罪刑確定。廖經國等5 人雖未辦理時效取得地上權登記，嗣賴木村死亡，由賴林美麗繼承；鄭炳榮死亡，由鄭吳屘繼承，迨至廖瑞美提起本件拆屋還地訴訟後，始向地政機關聲請地上權登記，並經受理。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在，及命所有人容忍其辦理地上權登記，法院即應為實體上裁判。審諸廖經國等5人於81年8月即（委託翁怡穗）申辦地上權登記，應係基於行使地上權之意思而占有系爭土地；且縱令自81年8月迄至被上訴人於102年9月9日提起本件訴訟（反訴）時止，亦已逾21年，被上訴人主張因時效完成取得地上權登記請求權，堪予採信。其等既得對上訴人主張時效取得地上權而有權占用系爭土地，廖瑞美依民法第767條第1項、第821條及第828條第2項、第179條及第184條第1項前段規定，請求被上訴人拆除建物後返還各自占有土地與廖瑞美及其餘公同共有人（廖婉治等87人）各自占用之土地，暨給付相當於租金之不當得利，不應准許。被上訴人（反訴）請求確認各就占用之土地有地上權登記請求權存在，及上訴人應容忍其等向地政機關請求登記為地上權人，則有所據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按土地占有人於土地所有人起訴拆屋還地之訴訟繫屬中，依法提起反訴，請求確認其之地上權登記請求權存在，及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。又占有他人之土地建築房屋，有以無權占有之意思為之者，有以所有之意思為之者，非必皆以行使地上權之意思而為占有，故主張因時效取得地上權者，須就其主觀上有行使地上權之意思負舉證責任。另因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。查廖經國等5人所有未辦保存登記建物，占用系爭土地上如附圖所示Ｇ、F、
D、Ｃ、B部分，該5人於81年8月間曾委託翁怡穗申辦地上權登記，固為原審所認定。然參諸被上訴人所提另刑案判決之事實欄及理由欄，記載：翁怡穗於81年8月6日及82年4月2日收取共計新臺幣84萬元之暫收款後，10年來均未向中興地政所申請辦理…該地政事務所92年4 月17日以中興地所二字第0000000000號函復稱：
81、82年間無人聲請台中市○○區○○段○○○○○○○○○○○ ○號土地測繪，無人繳交複丈規費等語（見原審卷㈠第69 -70頁）。則以廖經國等5 人於81、82年間並未向中興地政所申請地上權登記，亦無進行測繪，能否認其等當時係以行使地上權之意思占有系爭土地？主張地上權之範圍為何？均滋疑義。又依上訴人所提中興地政所103 年11月21日中興地所一字第0000000000號函說明記載：「經查○○區○○1185地號廖經國等人於103年1月20日曾申請時效取得地上權，本所已於103年1月27日中登補字第000 號及103年2月25日中登駁字第00號分別補正及駁回在案」等語（見原審卷㈡第134 頁）。果爾，被上訴人於原審提起反訴後向中興地政所申辦時效取得地上權登記經駁回，究何以故？是否因不符時效取得地上權之實體要件？另依被上訴人之反訴狀所載，並無鄭吳屘繼承其夫鄭炳榮占用附圖所示Ｂ部分土地之記述，而鄭吳屘之戶籍謄本亦未見鄭炳榮死亡之註記（見原審卷㈠第36-39 頁，卷㈢第38頁），則鄭吳屘如何承繼鄭炳榮之占有？亦有未明。
凡此，原審未詳予調查審認，遽為上訴人不利之判決，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 陳 駿 璧法官 李 寶 堂法官 滕 允 潔法官 林 金 吾本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 12 月 17 日