最高法院民事判決 107年度台上字第1269號上 訴 人 吳 螺訴訟代理人 任 俞 仲律師複 代理 人 陳 莉 玲律師上 訴 人 周 金 蓮（即吳鴻吉之承受訴訟人）
吳 冠 亮（即吳鴻吉之承受訴訟人）吳 冠 曦（即吳鴻吉之承受訴訟人）吳 銘 洲（兼吳銘輝之承受訴訟人）吳 銘 標（兼吳銘輝之承受訴訟人）吳 明 秀（兼吳銘輝之承受訴訟人）吳 明 琴（兼吳銘輝之承受訴訟人）吳 良 子（兼吳銘輝之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 陳 偉 仁律師上 訴 人 曾 鈺 智
吳 佳 蓉（兼吳佳哲之承受訴訟人）吳 佳 玲（兼吳佳哲之承受訴訟人）吳 佳 潓劉蔡品慧（兼蔡錫秋之承受訴訟人）吳 俊 雄（兼吳銘輝之承受訴訟人）蔡 梅 芳（兼蔡錫秋之承受訴訟人）蔡 妙 珍（兼蔡錫秋之承受訴訟人）何 武 雄（即蔡茗芬之承受訴訟人）何 閎 威（即蔡茗芬之承受訴訟人）何 瑋 立（即蔡茗芬之承受訴訟人）李 昭 瑢（即李榮富之承受訴訟人）李 玟 慧（即李榮富之承受訴訟人）上列當事人間請求終止地上權等事件，兩造對於中華民國106 年10月31日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（105 年度重上更㈠字第9號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人吳螺請求塗銷地上權登記之訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
上訴人周金蓮、吳冠亮、吳冠曦、吳銘洲、吳銘標、吳明秀、吳明琴、吳良子、曾鈺智、吳佳蓉、吳佳玲、吳佳潓、劉蔡品慧、吳俊雄、蔡梅芳、蔡妙珍、何武雄、何閎威、何瑋立、李昭瑢、李玟慧之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人周金蓮、吳冠亮、吳冠曦、吳銘洲、吳銘標、吳明秀、吳明琴、吳良子、曾鈺智、吳佳蓉、吳佳玲、吳佳潓、劉蔡品慧、吳俊雄、蔡梅芳、蔡妙珍、何武雄、何閎威、何瑋立、李昭瑢、李玟慧連帶負擔。
理 由本件上訴人吳鴻吉於第三審程序中之民國 107年5月5日死亡，其繼承人周金蓮、吳冠亮、吳冠曦聲明承受訴訟，核無不合。又上訴人吳螺請求吳鴻吉及上訴人吳銘洲以次等18人（下合稱吳鴻吉等19人）終止系爭地上權等，系爭地上權為吳鴻吉等19人公同共有，其訴訟標的對於共同訴訟人之各人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，上訴人周金蓮以次 8人上訴之效力及於同造之其餘共有人即上訴人曾鈺智以次13人，爰將之併列為上訴人，均先予敘明。
其次，吳螺主張坐落嘉義市○○段○ ○段○○○號土地（下稱系爭土地）為伊所有，該土地於民國48年2 月間，由當時之所有權人即上訴人吳俊雄及吳鴻吉設定地上權（下稱系爭地上權）予吳鴻吉等19人之被繼承人吳金山，吳金山於同年間即依該地上權，在系爭土地上建築木造房屋1 棟，嗣於54年間，拆除該木造房屋，供其女蔡吳明月另建鋼筋混凝土5 層樓房（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）。58年間，由訴外人蔣崑麟取得系爭房地所有權，惟吳金山之地上權未遭除去。78年間，蔣崑麟將系爭房地出售移轉登記予吳螺之被繼承人吳也合，嗣由吳螺經繼承及受讓取得系爭房地所有權。吳鴻吉等19人行使系爭地上權之可能性與可得之利益極微，惟該地上權之存在，妨礙系爭土地所有權人之利用，對整體社會經濟發展所造成之損害甚鉅，吳鴻吉等19人為吳金山之繼承人及再繼承人。爰依民法第833條之1、第767 條規定，請求宣告吳鴻吉等19人就系爭土地之系爭地上權應予終止，吳鴻吉等19人應塗銷系爭地上權登記之判決。
吳鴻吉等19人則以：吳也合前曾提起塗銷系爭地上權訴訟遭駁回確定，基於一事不再理原則，不得再提起本件訴訟。設定系爭地上權目的非僅供吳金山建屋使用而已，吳鴻吉等19人並無未利用系爭地上權之情事，不因原地上權人吳金山死亡或建物老舊待重建更新或喪失地上建物所有權，而認設定地上權之目的已不存在。蔣崑麟明知系爭土地有系爭地上權負擔，猶以低價拍定買受，嗣再轉賣予知情之吳也合，自應接受系爭地上權存在之事實，吳螺提起本件訴訟，顯屬權利濫用，其請求為無理由等語，資為抗辯。
原審以：吳螺所有系爭土地，於48年2 月26日，由當時所有權人吳鴻吉、吳俊雄設定權利價值新臺幣（下同） 4萬元、內容為不定期限且無租金之系爭地上權予吳金山，吳金山旋於系爭土地上建築木造房屋 1棟，嗣於54年間拆除木造房屋，與蔡吳明月於56年12月7日，在系爭土地上興建系爭建物。蔣崑麟於58年9月12日，經法院拍賣取得系爭房地所有權，惟當時未除去系爭地上權。蔣崑麟於78年 1月19日以買賣為原因，移轉系爭房地所有權登記予吳也合，嗣由吳螺經分割繼承及贈與受讓系爭房地所有權。按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。參以吳金山於54年取得系爭地上權後，即於系爭土地上建築木造房屋及鋼筋混凝土 5層樓房等情，上訴人吳鴻吉、吳銘標、吳明秀、吳明琴對吳螺主張設定系爭地上權之目的係提供系爭土地予吳金山建屋使用等情亦不爭執，吳鴻吉等19人復未能證明尚有其他目的，堪認系爭地上權成立之目的，存在於吳金山所興建之系爭建物。系爭建物興建完成距今已近50年，經財團法人臺南市建築師公會鑑定結果認系爭建物依現有法規評估耐震強度不足，有安全之疑慮，補強修復經費約 1925萬460元，基於補強經濟效益之考量，建議系爭建物拆除重建較適宜等情，為兩造所不爭，足認系爭地上權成立之目的已因系爭建物宜予拆除而不存在。吳金山及其繼承人自蔣崑麟於58年 9月12日取得系爭房地所有權後，已長達40餘年未有使用系爭土地而行使系爭地上權之行為，至於吳金山及其繼承人參與系爭地上權爭議之訴訟，非屬地上權人使用土地之行使地上權行為。系爭土地面積307平方公尺，公告現值每平方公尺4萬6234元，南側面臨 8米寬雙向之中正路，有土地登記第二類謄本及勘驗筆錄可佐。土地面積非小，可供大規模營業使用，頗具開發及經濟價值，系爭建物已老舊待重建更新，因系爭地上權之存在，致系爭土地之所有權與使用權難以合一。斟酌系爭地上權成立之目的，系爭建物之種類、性質及前開狀況，並衡量系爭土地無法利用造成吳螺及國家社會所受之損失大於吳鴻吉等19人就系爭地上權所能取得之利益，吳螺依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權，核有所憑，且非以損害吳鴻吉等19人為主要目的，不屬於權利濫用，應予准許。惟系爭地上權之公同共有人蔡茗芬於10
5 年6月7日死亡，其繼承人即上訴人何武雄、何閎威、何瑋立（下稱何武雄等 3人），固已取得系爭地上權之公同共有權，然尚未就蔡茗芬之公同共有系爭地上權辦妥繼承登記，依民法第 759條規定，尚不得辦理塗銷系爭地上權登記之處分行為。吳螺依民法第 767條，請求命吳鴻吉等19人塗銷系爭地上權登記，尚難准許等詞。廢棄第一審所為命吳鴻吉等19人塗銷系爭地上權登記之判決，改判駁回吳螺此部分之訴，並維持第一審所為宣告終止系爭地上權部分之判決，駁回吳鴻吉等19人此部分之上訴。
關於廢棄發回部分（即吳螺請求吳鴻吉等19人塗銷系爭地上權登記部分）：
按民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。查吳螺於第一審以第一審共同被告為吳金山之全體繼承人及再繼承人，併請求第一審共同被告就系爭地上權辦理繼承登記，經第一審判決如其聲明後，因吳金山之全體繼承人及再繼承人已於101年10月3日完成系爭地上權之繼承登記〈見原判決不爭執事項（五）〉，吳螺始撤回該部分之聲明（見原審 100年度重上字第82號卷三第45頁背面、49、50頁、原審更審卷三第 419頁）。
嗣吳金山之繼承人及再繼承人吳銘輝、蔡錫秋、蔡茗芬先後於103年9月10日、105年3月12日、 105年6月7日死亡，經原法院分別裁定命其等繼承人承受訴訟，惟兩造於原審言詞辯論期日提出當日列印之系爭土地謄本，仍登記吳銘輝、蔡錫秋、蔡茗芬為系爭地上權公同共有權利人，則該登記狀態顯然攸關可否逕命其 3人之承受訴訟人塗銷登記之判斷，吳螺對此繼承人應就系爭地上權辦理繼承登記始能命其塗銷之重要聲明顯不完足，原審未予曉諭令其補充，遽以其未請求命何武雄等 3人辦理繼承登記，就塗銷系爭地上權登記部分為其不利之判決，於法自有違誤。吳螺上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回吳鴻吉等19人之上訴部分（即終止系爭地上權部分）：
原審依其採證認事之職權行使，認定系爭地上權成立之目的已不存在，並審酌系爭建物之種類、性質及系爭土地無法利用造成吳螺及國家社會所受之損失大於吳鴻吉等19人就系爭地上權所能取得之利益，而認吳螺依依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權，應予准許，乃駁回吳鴻吉等19人之上訴，經核於法並無違誤。周金蓮以次21人（下稱周金蓮等21人）上訴論旨，指摘原判決該部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件吳螺之上訴為有理由，周金蓮等21人之上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第 2項、第481條、第449條第1項、第85條第 2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山法官 李 媛 媛法官 林 金 吾法官 高 金 枝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 7 月 8 日