最高法院民事判決 107年度台上字第2451號上 訴 人 鄭江和
鄭幸美共 同訴訟代理人 盧俊誠律師被 上訴 人 臺南市政府法定代理人 黃偉哲被 上訴 人 台灣電力股份有限公司法定代理人 楊偉甫被 上訴 人 陳明俊
陳木元陳木柱上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國106 年1月24日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（105年度重上字第67號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人台灣電力股份有限公司，陳木元、陳木柱，移除地上物，返還占有土地及為金錢給付之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人上訴第三審後，被上訴人臺南市政府之法定代理人變更為黃偉哲，被上訴人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）之法定代理人變更為楊偉甫，其等分別聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
其次，上訴人主張：伊等為重測前坐落臺南市○○區○○段 ○○○○號（重測後為王新段48地號）土地之共有人，上訴人鄭江和為重測前同段257-4 地號（重測後為王新段47地號）土地之共有人，及同段264-3、264-4、264-6 等地號（重測後為王新段41、43、42地號）土地之所有人。被上訴人未經土地所有人同意，臺南市政府、台電公司於257、257-4、264-3等地號（下稱257地號等
3 筆）土地分別設置如原判決附表（下稱附表）一、二「占用地上物」欄所示地上物，被上訴人陳明俊於264-3、264-6等地號（下稱264-3地號等2筆）土地如附表四「占用地上物」欄所示鋪設水泥路面，被上訴人陳木元、陳木俊（下稱陳木元等2 人）則於264-3、264-4、264-6地號（下稱264-3地號等3 筆）土地上如附表五「占用地上物」欄所示地上物【以上占用面積及位置，如各該附表「占用範圍」欄，及「內政部國土測繪中心鑑定圖（下稱鑑定圖）㈠㈡圖示編號」欄所示】，無權占用各該土地，伊等自得請求被上訴人移除地上物，將土地回復原狀後返還，並請求給付按占用面積乘上各土地公告現值10% 後依伊等應有部分計算之不當得利或損害金等情，依民法第767條第1項、第821條、第179條、第184條第1項前段規定，求為命：㈠臺南市政府移除257 地號等3 筆土地上如附表一「占用地上物」欄所示地上物，回填合格無污染土方至原土地高度，回復土地原狀後，返還257 地號土地與上訴人，返還257-4 地號土地與鄭江和及共有人全體，返還264-3地號土地與鄭江和；並給付鄭江和新臺幣（下同）581萬8,854元、給付鄭幸美2,521元，及各自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，暨給付各自101年5月23日起至返還占有土地之日止，按土地當年公告現值10%計算之損害金。㈡台電公司移除257地號等3 筆土地上如附表二「占用地上物」欄所示地上物，回填合格無污染土方至原地高度，回復土地原狀後，返還257 地號土地與上訴人，返還257-4 地號土地與鄭江和及共有人全體，返還264-3地號土地與鄭江和；並給付鄭江和2,636元、給付鄭幸美 1元，及各自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，暨給付各自101年5月23日起至返還占有土地之日止，按土地當年公告現值10%計算之損害金。㈢陳明俊給付鄭江和14萬6,817元本息，及自104年8月6日起至返還占有土地之日即105年6 月18日止，按土地當年公告現值10%計算之損害金。㈣陳木元等2 人移除264-3地號等3 筆土地上如附表五「占用地上物」欄所示地上物，並將毀損拆除鄭江和設置之木柱圍籬回復原狀，回填合格無污染土方至原土地高度，回復土地原狀後返還鄭江和；並連帶給付鄭江和8 萬7,579 元，及民事追加被告狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息，暨自104年8月6 日起至返還占有土地之日止，按土地當年公告現值10% 計算之損害金之判決（其他未繫屬本院部分，不予論述）。
被上訴人臺南市政府則以：257地號等3筆土地一部分於65年4 月間已編訂為王行路246 巷（下稱系爭巷道），伊為維護該巷道用路人安全，鋪設柏油路、設置水溝，土地所有權人當時均未提出異議或阻止，上開土地確有長期供不特定公眾通行之事實，成為既成道路。而既成道路之爭訟屬行政法院之審判權範圍，上訴人向普通法院起訴，不合程序。況既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，僅生公法上補償之權利義務關係，無私法上不當得利之問題等語。被上訴人台電公司則以：伊於83年間在 257地號等3 筆土地上架設電線桿及相關管線，提供附近住家及工廠之電力使用，依經驗法則，斯時應已闢建道路供不特定公眾及車輛通行，土地所有權人從未阻止，迨成為既成道路後，土地所有人之所有權行使受限制，無法自由使用收益。而道路提供為公用，除供公眾通行外，應可埋設地下設施如自來水管、電力管、排水管等，否則難期發揮道路用途。況伊埋設管線前，已向道路主管機關永康市公所申請獲許可，與電業法第50條規定相符，且電線桿之架設對上訴人並無任何損害，上訴人不得主張所有權妨害排除請求權。又上訴人請求伊移除如附表二「占用地上物」欄所示地上物，所得利益僅少部分土地回復原狀，卻造成土地附近建物（超過54戶）將面臨無電線桿輸送用電之窘況，屬權利濫用等語。被上訴人陳明俊以：伊否認無權占用264-3地號等2筆土地如鑑定圖所示編號Q 部分土地，縱認無權占用，上訴人主張伊自85年6月26日起占用，卻至104年8月6日始依不當得利及侵權行為之法律關係為請求，其請求權已罹於15年時效而消滅等語。被上訴人陳木元等2 人則以：陳木柱係因自己土地毗鄰原國有財產局之土地而舖設水泥路面，至附表五之其他地上物（雜物）則已移除等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：上訴人為257 地號土地之共有人（鄭江和、鄭幸美應有部分各為292,059/525,000、1/21），鄭江和為257-4地號土地之共有人（應有部分1/2），及264-3地號等3 筆土地（全部）之所有權人。257-4、264-3地號土地之地目為道，257 地號等3 筆土地之一部分即為系爭巷道，北接永康交流道○○○區○○○○道台20線，通往3 個不同方向連接其他道路。依臺南市永康區戶政事務所105年1月29日檢附戶籍資料索引及歷年門牌資料查詢，暨航照圖，堪認該巷道於35年間已有人設籍，73年7 月間門牌整編為系爭巷道，80年間形成網狀道路，供公眾通行使用迄今已達30年，為既成道路，有公用地役關係存在，上訴人之所有權應受不得違反供公眾通行目的使用之限制，於公用目的範圍內有容忍他人使用之義務。政府機關為有利公眾通行使用而舖設柏油、排水系統及供照明之路燈，均為道路使用之附屬設施，符合公共利益，上訴人亦應容忍。依司法院大法官釋字第400 號解釋，既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家應依法辦理徵收補償，該補償關係屬公法上之權利義務，無私法上不當得利問題。257地號等3筆土地之一部分為系爭巷道，有公用地役關係存在，臺南市○○○市區道路條例第2、4、5 條規定，有修築改善養護系爭巷道之責任。其於該巷道之土地上鋪設柏油路面，設置交通標線、排水設施及管線，俾公眾繼續通行使用，合乎公共利益，非屬無權占用之侵權行為，上訴人有容忍之義務，臺南市政府所為有法律上之原因，不構成不當得利。上訴人請求臺南市政府移除附表一「占用地上物」欄所示地上物，返還占有土地，及給付損害金，均屬無據。按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內及於土地之上下，如他人之干涉無礙其所有權之行使者，不得排除之，民法第773 條定有明文。制定電業法，有開發國家電能動力，調節電力供應，發展電業經營，維持合理電價，增進公共福利之立法目的，該法第50條、第51條前段對於道路、私有土地係優先於民法之特別規定，屬民法第77
3 條之「法令有限制」。台電公司為強化永康區供電可靠度，事前向永康區公所申請挖掘道路，獲許可後於257地號等3筆土地上埋設管線、架設電線桿，目的在增進公共福利，或因工程上之必要而在地下埋設管路，符合電業法第50條、第51條前段規定，非無法律上之原因。上訴人請求台電公司移除附表二「占用地上物」欄所示地上物，返還占有土地，及給付損害金，亦非有據。上訴人未能證明264-3地號等2筆土地上附表四所示如鑑定圖編號 Q部分之水泥路面為陳明俊鋪設，況該路面已拆除完畢，且位於道路外側開放供公眾通行，難認置於陳明俊支配下占有。上訴人請求陳明俊給付14萬6,817元本息，及自104年8月6日起至105年6月18日止之損害金，洵屬無據。上訴人並未證明264-3地號等3筆土地上如附表五「占用地上物」欄所示水泥鋪面及雜物（盆栽、木瓜、九層塔、汽車）係陳木元等2 人所設或所有，且雜物係動產，隨時可移動，第一審法院於102年7月10日勘驗現場時已不存在。上訴人請求陳木元等2 人移除附表五「占用地上物」欄所示地上物，返還占有土地，及連帶給付損害金，不應准許，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回（即上訴人請求被上訴人台電公司、陳木元等2 人，移除地上物，返還占有土地，及給付金錢）部分：
按依民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。故審判長於訴訟程序中應適時行使闡明權，倘違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令。查上訴人於一審請求台電公司移除257地號等3筆土地上如附表二「占用地上物」欄所示地上物，回復土地原狀後，返還257地號土地與上訴人，返還257-4地號土地與鄭江和及共有人全體，返還264-3地號土地與鄭江和；並給付鄭江和2,636元、給付鄭幸美1 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，暨給付自101年5月23日起至返還占有土地之日止，按土地當年公告現值10%計算之損害金（見一審卷㈥第113頁）。經一審駁回後，提起上訴，於105年5月18日提出之上訴狀所載聲明與一審相同（見原審卷㈠第11、13頁），惟嗣於原審106年1月10日言詞辯論時陳稱：其對台電公司無法聲明，另具狀陳報等語（見原審卷㈡第 193頁），旋於同年月23日提出「民事辯論意旨摘要狀暨陳報狀」，記載請求台電公司移除附表二【後附更正之（附表）1/3、2/3、3/3】之地上物，及給付鄭江和37萬3,270元、給付鄭幸美64元各本息之損害金（見原審卷㈡第278、279頁），則依其先後聲明移除地上物及返還占有土地之範圍，暨請求之金額均不相同，其真意就移除地上物及返還占有土地部分，是一部撤回？關於請求損害金部分，則為擴張？倘屬撤回及擴張，應否准許？均有未明。又上訴人於一審請求陳木元等2 人移除系爭264-3地號等3筆土地上如其訴狀檢附之附表四（按即原判決附表五「占用地上物」欄）所示地上物，回復土地原狀後返還鄭江和，並連帶給付鄭江和8萬7,579 元本息，及自104年8月6日起至返還前開土地之日止，按土地當年公告現值10% 計算之之損害金。經一審駁回後，提起上訴，於105年5月18日提出之上訴狀所載聲明與一審相同（見原審卷㈠第15、17頁），嗣於同年11月14日準備程序中陳稱：撤回對陳木元返還土地部分，但賠償的金錢還是要請求等語（見原審卷㈠第441頁）；其後於106年1 月10日言詞辯論之陳述，及同年月23日提出「民事辯論意旨摘要狀暨陳報狀」所載聲明，則與上訴狀相同（見原審卷㈡第193-194 頁）。則上訴人對陳木元請求返還占有土地部分，其真意是否為上訴或起訴之（一部）撤回？是否已得陳木元之同意而生撤回之效力？其後所提陳報狀記載返還占有土地部分之聲明，是否又為訴之追加？應否准許？亦欠明瞭。原審悉未予以推闡明晰，令上訴人敘明，瞭解其真意所在，即遽為不利上訴人之判決，自嫌速斷。另當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定；又自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之，此觀民事訴訟法第279條第1項、第3項自明。就上訴人主張陳木元等2人於264-3地號等3筆土地上以附表五「占用地上物」欄所示水泥鋪面及雜物無權占用土地乙節，陳木柱於一審陳稱：「因為伊所有土地與國有財產局之土地毗鄰，所以才會鋪路」（見一審卷㈥第30頁反面）；於原審先陳述：「水泥鋪面的部分，是257 地號共有土地…我要地政事務所來鑑測，我才要拆」（見原審卷㈠第352 頁），嗣則陳述：「水泥鋪面不是我鋪設的…上次我講水泥鋪面是我的，因為我都不清楚」（見原審卷㈠第442 頁），其後又陳述：「我們為了要走路啊，我弄一些水泥鋪的」等語（見原審卷㈡第226 頁）。究竟陳木柱就上訴人主張之事實有無自認？曾否為撤銷自認之表示？撤銷自認是否合法？攸關上訴人就此部分主張之事實是否應負舉證之責，及倘陳木柱曾無權占有，於占有期間是否不應給付損害金？未據原審調查審認，遽為不利上訴人之判決，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決關此不利於己部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴（即上訴人請求被上訴人臺南市政府移除地上物，返還占有土地，及給付金錢；暨請求被上訴人陳明俊給付金錢）部分：
按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，即於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路舖設柏油路面，設置側溝、路燈，埋設管線等都市道路之通常設施，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍。又既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，僅生公法上補償之權利義務關係，無私法上不當得利問題。原審本於採證、認事之職權行使，綜合相關事證，合法認定257地號等3筆土地一部分為系爭巷道，80年間形成網狀道路型態，供不特定公眾通行使用迄今，為既成道路，有公用地役關係存在。臺南市○○○市區道路條例之規定，於既成道路上鋪設柏油，設置交通標線、水溝、管線等附屬設施，合乎供公用通行使用之公共利益，上訴人應予容忍，不生不當得利問題。另上訴人未證明附表四所示如鑑定圖編號Q 部分水泥通路為陳明俊所鋪設，因以上揭理由，為不利上訴人之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，係就原審採證、認事之職權行使及其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481 條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 李 寶 堂法官 滕 允 潔法官 李 瑜 娟法官 林 金 吾本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 9 月 12 日