最高法院民事判決 107年度台上字第26號上 訴 人 葉萬枝訴訟代理人 吳尚昆律師
陳筱屏律師被 上訴 人 葉祥嶽訴訟代理人 葉民文律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國106年10月17日臺灣高等法院第二審更審判決（106年度上更㈡字第18號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：訴外人葉開位於清嘉慶年間購得現坐落桃園市○鎮區○○段○○○○段00地號等8 筆土地（下稱系爭土地），其生平無子嗣，日據時期明治33年（西元1900年）間，訴外人葉標泰、葉標俊及伊先祖葉承添（即葉成添）3 人簽立合約書（下稱系爭合約），以葉承添「過枝承接」葉開位。祭祀公業葉開位（下稱系爭公業）為葉開位自行設立，否則亦係由葉承添依系爭合約設立，是僅葉承添之子孫始為該公業之派下員。上訴人之先祖葉阿清既非葉承添子孫，亦非系爭公業之設立人或首任管理人，不具派下員資格。乃上訴人卻以派下員自居，向改制前桃園縣平鎮市公所申報系爭公業，經伊異議，兩造就上訴人有無派下員身分顯有爭執等情，求為確認上訴人就系爭公業之派下權不存在之判決。
上訴人則以：依系爭合約可知，葉開位於道光年間欲死後為自己設立祭祀公業，以其土地做為維持祭祀之用，而先行委託他人，由所立維祝3 人即葉阿清、葉定良、葉標泰負責管理。至明治33年，為符合日據時期地籍登記之要求，便利辦理土地登記，始簽立系爭合約。嗣至明治45年間，秉持葉開位生前遺願，由當時管理土地之葉標泰、葉定良、葉承添、葉阿清（下合稱為葉標泰等
4 人）辦理設立登記成為系爭公業之成立人及首任管理人，伊為葉阿清之子孫，自屬公業之派下員等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張其為系爭公業之派下員，派下權範圍因上訴人是否為派下員而受影響，上訴人謂其自始未曾否認被上訴人之派下權，因而抗辯被上訴人無確認利益，尚無可採。被上訴人請求確認上訴人非系爭公業之派下員，乃消極確認之訴，應由上訴人就其為派下員負舉證責任。查被上訴人係葉承添之後代，上訴人之曾祖父係葉阿清，為兩造所不爭執。依系爭土地之登記謄本所載，葉阿清固為土地管理人之一，惟依臺灣民事習慣調查報告之記載，祭祀公業管理人之資格，祇須有意思能力之自然人即可，雖以選任派下擔任為原則，但選任派下以外之人擔任，亦屬有效；準此，公業管理人即非必為公業派下，自難僅憑葉阿清為系爭祭祀公業管理人，即可推定上訴人當然為系爭公業之派下。上訴人雖辯稱系爭公業乃於明治45年間，由登記之 4位管理人所共同設立，且係屬所謂「信託設立」型態中之「親族協議設定」者云云。惟祭祀公業之設立，除有「鬮分字」、「合約字」，及以祭祀死者為目的，由死者子孫以外之人捐獻財產而設立、或享祀者生前，以保存其遺產為目的而信託設置等情形，其中信託公業，又可分由享祀者生前自行設立，或死後由受託親族協議設定。依系爭合約記載「…緣因葉開位于嘉慶六年買得蕭成財田園壹處於金雞湖庄，開位自己年高至道光年間立有維祝叁人茲逢日本帝國清丈之時查驗契券不肯允驗要受過枝字為憑據，究其維祝現未全存，故叁房人等念及宗族之情，相商另立過枝承接字壹紙以為驗……仍照歷例，不得自設新規，每年春秋祭祀以及修理祖坟，將其租利抵開，所立良規款款有條，此係叁房歡愿，恐口無憑……」內容，可知葉開位生前取得系爭土地，並以保存其遺產為目的，先委託親族即維祝 3人管理，由受託親族於其死後設立系爭公業，以系爭土地之收益祭祀及修墳，屬上述由親族協議設定者，亦經中央研究院臺灣史研究所函覆在卷。上訴人雖辯稱前開維祝 3人即是葉阿清、葉定良、葉標泰，然葉阿清係於明治元年（西元1868年）出生，距道光年間（道光「末年」為西元1850年），尚有18年，豈可能係葉開位於道光年間所立之維祝 3人。上訴人雖提出系爭土地日據時期登記簿謄本為憑，辯稱依上所載，系爭土地於明治45年4月4日始登記為「公號葉開位」所有，並記載葉標泰等 4人為管理人，足見系爭公業係於斯時由其 4人所設立，並為首任管理人云云。
然查，臺灣之土地原未登記，源自日據時期，依明治31年發布施行律令第14號臺灣土地調查規則，由依該規則組織之地方調查委員會參酌憑證文件及其他資料，以主張所有權者申告之事實為基礎，進行實地調查，查定所有權之範圍，不服查定者，得向高等調查委員會申請，裁決查定允當與否；政府為編製土地臺帳及地圖，規定公業及團體之土地申報應記載名稱、管理人姓名及住所，業主有 4名以上則應記載某人外幾名，並添附記載土地坐落、地號、各業主姓名的連名書（明治31年9月9日府令第91號同施行細則）。嗣於明治38年發布律令第 3號臺灣土地登記規則，開始登記。於此之前，臺灣土地物權，純粹依習慣。系爭土地於日據時期原登記業主「葉開位」、管理人為葉標泰、葉阿添、葉定良，明治39年為葉阿添改名葉承添之登記，明治41年為管理人變更「葉阿清」之登記；明治45年，登記業主為「公號葉開位」、管理人為葉標泰等 4人，其間並無移轉或變更登記，兩造亦不爭執公號葉開位與祭祀公業葉開位相同，可見系爭土地於日據時代登記之始，係以死者名義查定之土地，並有管理人存在，且依實質足以判定為公業，非私業，其登記方式與上揭明治31年間之規定相符，已具公業土地申報之形式，且嗣後系爭土地之登記簿謄本又無任何移轉或變更登記之記載，堪認與明治45年登記之業主「公號葉開位」，以及民國35年登記之業主「祭祀公業葉開位」，其所指業主要屬同一。上訴人所辯，核與卷內證據資料不符。參以葉阿清係於明治41年經管理人變更登記後，方登記為管理人之一，並非自始即登記為系爭土地之管理人，故上訴人稱葉阿清為首任管理人云云，亦不足採。葉阿清縱登記為系爭土地之管理人，仍不足證明其為系爭公業設立人，自難遽認上訴人為系爭公業之派下員。從而，被上訴人訴請確認上訴人就系爭公業之派下權不存在，為有理由等詞，為其心證之所由得，並說明兩造攻防方法之取捨意見，因而將第一審所為駁回被上訴人請求之判決予以廢棄，改判如上所聲明，經核於法並無違誤。又原審就系爭合約所載之文義，並參酌其他資料，探求合約之內容及真義而作之解釋，乃其職權之合法行使，不生違背闡明義務之問題。上訴論旨執此並以原審認定事實、取捨證據及解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 大 洋
法官 蕭 艿 菁法官 李 文 賢法官 李 媛 媛法官 陳 玉 完本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 2 月 13 日