最高法院民事判決 107年度台上字第2098號上 訴 人 江靖哲訴訟代理人 林媗琪律師被 上訴 人 祭祀公業江春分法定代理人 江承宗訴訟代理人 曾平杉律師
曾怡靜律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國105年11月22日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（105年度上字第137號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人係於清朝光緒年間，以鬮分制設立之祭祀公業，其派下第一代為訴外人江清、江陣，第二代為訴外人江武成、江察、江定、江榮，其中江武成為伊之曾祖父，其子江以忠、孫江井為伊之祖父、父親，伊自屬被上訴人之派下員。詎被上訴人否認伊之派下權，拒將伊列入派下員名冊，致伊對被上訴人派下權有無處於不安狀態，而有即受確認判決之法律上利益等情。爰求為確認伊對被上訴人派下權存在之判決。
被上訴人則以：伊祭祀公業享祀人江春分遺留之臺南○○○○○里○○○庄第50、51、57、58番等土地（下稱系爭土地），於日據時期遭他人侵占，所有權被移轉登記於第三人江氏曲、江永琦、江李氏爰、江秋琳等人（下稱江氏曲等4 人）名下。居住於臺南玉井、楠西地區之江春分子孫120 餘人，遂共同集資提起訴訟，經當時法院判決其勝訴，收回系爭土地。該120 餘人乃將討回之系爭土地登記為伊所有，成立伊祭祀公業，選任江百川、江潤、江萬全、江牽（下稱江百川等4 人）為管理人，並訂立規約、編製派下員名冊。當年共同出資之120 餘人，始為伊之派下員。
上訴人之父親江井並未出資，自非伊之派下員，上訴人亦無從因繼承而取得伊派下員資格等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人否認上訴人主張被上訴人於清光緒年間設立，為鬮分制之祭祀公業乙節，辯稱：其係日據時期由居住於臺南玉井、楠西地區之江春分子孫120 餘人共同集資設立者，屬合約制之祭祀公業。故應由被上訴人就其所辯之此非常態之事實，負舉證責任。惟該項舉證顯有「證據遙遠」或「舉證困難」之情形，被上訴人得主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。稽諸證人江琴台證稱：被上訴人是日據時代，由玉井、楠西地區之江姓人士共同出資興建祠堂而設立者，出資之人方為被上訴人派下員；另證人江福祥證稱：因江春分之財產在日據時代遭人侵占，為保留財產，所以姓江人士共120餘人，共同出錢打官司，每人約出 50元日幣，打官司剩下的錢才拿去興建祠堂。目前被上訴人擁有之土地，是江春分自己所有的。名冊上記載之派下員就是當年出資之人等語，上開證詞，除對設立人出資用途稍有差異外，其餘大致相符，且與被上訴人所提派下員名冊、組織手冊、財產清冊內容相吻合，設立初時之管理人江百川等4 人，均在派下員名單中，參酌系爭土地確於明治39年間登記為「亡江春分」所有，嗣於大正3年至9年間移轉登記為江氏曲等4人所有，至大正11年12月4日，因「執行カマル判決」抹消上開移轉登記，名義更正為「公業江春分」所有，同日並選任管理人江百川等4人等情，堪認該2證人上開證詞可採。雖上訴人主張：日據時代土地登記簿就系爭土地係記載「名義更正，原因錯誤，氏名公業江春分」等詞，可見原登記業主「亡江春分」有誤，始更正登記「公業江春分」，堪認「祭祀公業江春分」早於清朝光緒年間即已存在等語。惟日據時期土地登記簿之記載，系爭土地原業主權登記人乃「亡江春分」，並非「祭祀公業江春分」，嗣遭移轉為江氏曲等4 人所有，直至日據時期法院判決回復原江春分財產後，系爭土地於大正11年12月4 日業主權始改登記為「公業江春分」。則該登記簿上有關原因錯誤之記載，應係指系爭土地登記為江氏曲等4 人所有，乃有錯誤而予塗銷而言，難認當時「祭祀公業江春分」早已成立。則被上訴人主張列名於派下員名冊中者，係當年共同出資之人，始為伊之派下員，上訴人之父江井未出資，非伊之派下員等情，非不可採。雖上訴人又提出協議鬮書為證，惟該鬮書僅為影本，內容殘缺不全，且性質僅屬江春分子孫中江以忠一房之分產協議書，難認與江春分其他子孫或「祭祀公業江春分」間有何關連。況該鬮書之日期為大正8年7月14日，斯時系爭土地已移轉登記為江氏曲等4 人所有，該鬮書仍將該土地列為「……從祖先遺置土地產業家屋中抽出為祭祀共同基本業及長孫應得基本業之土地中」，與事實不符，難認可採。從而，被上訴人主張其係屬合約制之祭祀公業，上訴人雖為江春分後代，但先祖非共同設立人，即非為派下員，非不可採信。上訴人復未舉其他事證，足為有利於其之證明，其請求確認對被上訴人之派下權存在，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按臺灣於日據前之清朝時期及日據初期，有關土地物權之設定、移轉及變更，係依民間習慣，僅憑當事人之意思表示一致即生效力，無庸為任何公示方法。嗣自明治38年7月1日臺灣土地登記規則施行起至大正11年間，土地業主權（所有權）、典權、胎權（抵押權）、贌耕權（以耕作、畜牧及其他農業為目的之土地租賃）之設定、移轉、變更、處分等權利變動，非經登記不生效力。大正12年1月1日起，日本國施行之民法、不動產登記法，均施行於臺灣，同時廢止臺灣土地登記規則，不動產登記改採人民自動申請，當事人間因合意所定之契約，即生物權變動效力，登記僅係對抗第三人之手段。迨臺灣光復，再轉成依我國民法之規定為據。次按所謂不動產塗銷登記，係指除去已為之不動產登記，使該新登記失其效力，回復至未為新登記前之原有登記狀態；至於更名登記，則係不動產登記後，權利人之姓名或名稱等有變更或錯誤時，所為之登記，二者之意義及效果全然不同。又日語之「抹消」，係指「塗銷」之意。本件系爭土地於日據時期明治39年間登記為「亡江春分」所有，大正11年12月4 日記載判決抹消江氏曲等4 人之移轉登記及為更名登記等情，為原審認定之事實。
則上揭登記、抹消登記、更名登記均發生於當時臺灣土地登記規則施行期間，即採登記主義。如當時法制下之塗銷登記、移轉登記、更名登記與我國現行法制之解釋相同，依上說明，土地登記簿只須記載「抹消」（塗銷）登記，已足使其回復為登記前之狀態。則該登記簿除記載抹消登記外，另以錯誤原因為更名登記，能否謂係基於日據時期法院判決「抹消」所為之登記，已非無疑。且系爭土地原登記為「亡江春分」所有，該登記既更正登記為「公業江春分」所有，是否不能推認系爭土地原即屬祭祀公業所有，於移轉為江氏曲等4 人所有之登記遭抹消（塗銷）後，始為更名登記，否則何能辦理「更名」登記而非「移轉」登記？即有待詳細研求。原判決未先釐清當時法制下應遵循之法律，逕認上開原因錯誤之記載，係指系爭土地登記為江氏曲等4 人所有為錯誤，而予以塗銷之情，自有可議。又所謂祭祀公業乃指由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體（參祭祀公業條例第3條第1款）。若「祭祀公業江春分」在系爭土地於大正11年12月4日改登記為「公業江春分」所有前早已存在，縱該120餘人曾出資提起訴訟取回系爭土地，似僅生得否向其餘未出資派下員請求返還不當得利之問題，何能逕以合意排除其餘派下員之資格及權利？又如被上訴人祭祀公業係日據時期法院判決系爭土地回復「亡江春分」所有後始設立者，則系爭土地既為江春分之遺產，依法應屬江春分全體繼承人公同共有，該120 餘人能否以其等之合意，將應由全體繼承人公同共有之財產列為祀產，設立僅該120 餘人為派下之被上訴人祭祀公業，並逕將應屬全體繼承人公同共有之財產登記為被上訴人所有，亦非無疑。原審未予釐清，逕認被上訴人係日據時期由居住於臺南玉井、楠西地區之江春分子孫120 餘人共同集資設立，屬合約制之祭祀公業，進而為上訴人不利之判斷，自有違誤，亦有未盡調查能事之失。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨法官 張 競 文法官 黃 莉 雲法官 陳 靜 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 1 月 25 日