最高法院民事判決 107年度台上字第2198號上 訴 人 陳科竹訴訟代理人 林正隆律師被 上訴 人 林玉霜
林忠志 同上林凱若 同上林文玲 同上上列當事人間請求塗銷抵押權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105年12月21日臺灣高等法院第二審判決（104年度重上字第320號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人塗銷抵押權登記及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件原審廢棄第一審依被上訴人備位之訴所為命上訴人將如原判決附表二所示之土地（下稱系爭土地），於民國93年10月18日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額新臺幣（下同）2,820萬元、債權額比例3分之1 之最高限額抵押權設定登記塗銷，回復登記予被上訴人之判決，改依被上訴人先位之訴，命上訴人將系爭土地於93年10月18日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額2,820萬元、債權額比例3分之1 之抵押權塗銷，係以：系爭土地於83年間經林氏家族協議由被上訴人及訴外人林忠一所屬之4 房分得，因登記在林忠一名下，為保障被上訴人之權益，林忠一於86年7月20日簽發到期日89年7月20日、票面金額2,350 萬元之本票乙紙（下稱系爭本票）交付被上訴人，並於86年7月24 日將系爭土地應有部分，以被上訴人為債權人設定本金最高限額2,820 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），擔保被上訴人對林忠一之本票債權，及林忠一對被上訴人移轉土地所有權債務不履行之損害賠償。被上訴人於93年3月1日知悉系爭土地於91年11月7日遭查封，系爭抵押權所擔保之債權確定。被上訴人於93年3月9 日與第一審共同被告林錦儀簽訂債權讓與契約書，將系爭抵押權及其債權讓與林錦儀，林錦儀於同年月23日完成移轉登記。林錦儀於同年10月18日將系爭抵押權及其債權比例各3分之1移轉登記予上訴人。系爭讓與契約約定林錦儀於被上訴人交付系爭本票後給付第2 期款，惟被上訴人並未依約交付系爭本票，足認其並未讓與系爭本票債權予林錦儀，林錦儀未取得系爭抵押債權，林錦儀既無抵押債權，其嗣將部分抵押權讓與上訴人，復未交付系爭本票，該部分抵押權之讓與自不生效力。被上訴人與林錦儀、林錦儀與上訴人間所為抵押權移轉均不生效力，被上訴人仍為系爭抵押權之抵押權人，上訴人現登記為系爭抵押權比例 3分之1 之抵押權人，妨害被上訴人之抵押權。故被上訴人先位之訴，依民法第767條第2項規定，請求上訴人塗銷該部分抵押權，為有理由，應予准許，其備位之訴，毋庸論斷等詞，為其判斷之基礎。
查原審係認系爭抵押權所擔保之債權為被上訴人對林忠一之本票債權2,350 萬元，及林忠一對被上訴人移轉土地所有權債務不履行之損害賠償；被上訴人於93年3月1日知悉系爭土地於91年11月7日遭查封，該抵押權擔保之債權於斯時確定；被上訴人於93 年3月9日將系爭抵押權及所擔保之債權讓與林錦儀，林錦儀於同年10月18日將所受讓之抵押權及債權各3分之1讓與上訴人。果爾，林忠一於系爭抵押權擔保之債權確定時，應否對被上訴人負債務不履行損害賠償責任，其數額為何，即攸關上訴人有否抵押債權，被上訴人能否請求其塗銷抵押權，自應究明。原審未詳查審認，逕為上訴人不利之判決，尚有可議。本件事實未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。又被上訴人先位之訴有否理由，既尚待事實審調查審認，其備位之訴自應併予發回。上訴論旨，指摘原判決上開於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 鄭 雅 萍法官 陳 靜 芬法官 張 競 文法官 陳 真 真本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 6 月 26 日