最高法院民事判決 107年度台上字第2330號上 訴 人 張鈞翔
林進花張桓耀共 同訴訟代理人 林銘龍律師被 上訴 人 張幸進上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年1月24日臺灣高等法院第二審判決（103年度重上字第355號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人對於命其各給付新臺幣一百二十七萬二千三百四十三元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊父張秋來（民國65年間死亡）於36年間出資購買坐落臺北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），於42年間贈與伊及兄長即訴外人張幸一、張幸二、張幸三（下合稱張幸一等 3人），每人均享有4分之1權利，張秋來並代理伊將系爭土地辦理借名登記，平均登記在張幸一等 3人名下。張幸三於97年8月1日死亡，繼承人為上訴人及第一審共同被告張琬琳（下合稱張鈞翔等 4人），伊前依借名登記契約終止返還請求權及繼承之法律關係，請求張鈞翔等4人將系爭土地應有部分各17024分之 177所有權移轉登記予伊，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以 101年度重訴字第91號判決（下稱第91號判決）勝訴確定在案。詎張幸一、張幸二及張鈞翔等4人早於100年12月19日將合建剩餘之系爭土地所有權應有部分2分之1以新臺幣（下同） 2億4,560 萬元售予訴外人陳世煌，致無法返還。上訴人應各賠償伊511萬6,667元，上訴人以伊出售坐落新北市○○區○○段000段0000000地號土地（下稱林口土地）所得售價各抵銷200萬元及未上訴之各184萬4,324元外，尚應各給付127萬2,343元等情，爰依民法第 226條第1項、第179條規定，求為命上訴人各再給付127萬2,343元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（被上訴人於第一審原請求張鈞翔等4人各給付 511萬6,667元本息，第一審命張鈞翔等4人各給付 311萬6,667元本息，駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人、上訴人就敗訴部分各自提起第二審上訴，張琬琳就其敗訴部分未提起第二審上訴，原審駁回兩造各該上訴，被上訴人就其敗訴部分未提起第三審上訴，上訴人則僅就上開聲明部分提起第三審上訴，其餘未上訴部分及張琬琳敗訴部分業已確定，不予贅述）。
上訴人則以：張秋來生前購買多筆不動產，包括系爭土地在內，均贈與被上訴人及張幸一等3人（下合稱張幸一兄弟4人），並借名登記於部分兒子名下。其中坐落臺北市○○區○○段00段000地號土地（下稱000地號土地）及其上同小段000號至000 號房屋（與 000地號土地合稱內湖房地）；同小段000之0、000之0地號土地（下稱000之0等地號土地）；同市○○區○○段00段000地號土地及其上門牌號○○區○○路○○巷○○號 5樓房屋（下稱北投房地，上述房地下合稱系爭不動產），借名登記於被上訴人名下。因被上訴人擅自出售系爭不動產獲利或獨領徵收補償金，乃與張幸一等3人於93年8月27日簽立備忘錄（下稱系爭備忘錄），約定各人名下不動產均各有4分之1權利，被上訴人放棄對系爭土地之權利，張幸一等 3人放棄對系爭不動產之權利，達成換價協議，被上訴人就出售系爭土地之價金，已無從主張權利。縱認被上訴人得主張權利，伊以103年6月26日書狀繕本送達為終止系爭不動產所有權各4分之1借名登記契約之意思表示，張鈞翔等 4人對被上訴人得主張4分之1權利：㈠內湖房地位於基隆河中山橋至成美橋河道整治工程用地範圍內之房屋拆遷補償金198萬4,080元、506地號土地核○○○區○○段24之10地號抵價地出售價金179萬4,000元； ㈡493之1等地號土地為內湖路1段1巷道路拓寬工程用地之徵收補償金58萬6,291元；㈢北投房地出售價金72萬5,000元，合計債權額為508萬9,371元，伊每人得抵銷127萬2,343元等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人上開部分敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：系爭土地應有部分2分之1為張幸一兄弟 4人共有，每人均享有4分之1權利，借名登記在張幸一等 3人名下。張幸三之繼承人即張鈞翔等 4人依第91號判決，應移轉系爭土地所有權應有部分各17024分之177 予被上訴人。系爭土地所有權應有部分2分之1業經張幸一、張幸二及張鈞翔等4人以總價2億4,560萬元售予他人，並辦理所有權移轉登記完竣，第91號判決命張鈞翔等 4人之系爭土地應有部分所有權移轉登記債務陷於給付不能狀態，按應移轉系爭土地所有權應有部分比例計算給付不能之損害賠償，張鈞翔等 4人應各給付被上訴人511萬6,667元。張秋來出資購買贈與張幸一兄弟 4人而借名登記於被上訴人名下之林口土地，遭被上訴人以3,218 萬元售出並辦畢所有權移轉登記予買受人，張鈞翔等4人可分得4分之1價金800萬元債權抵銷後，每人尚應給付被上訴人各311萬6,667元。縱認上訴人就系爭不動產變價後之價金有4分之1權利，惟被上訴人對上訴人系爭土地之給付不能損害賠償請求權於 101年間方成立，被上訴人至遲於83年以前取得系爭不動產變價後之價金、補償金，上訴人或張幸三自各該不動產處分時起，即可向被上訴人請求給付，該主動債權於98年間已罹於時效，被上訴人對上訴人之給付不能損害賠償請求權尚未成立，無民法第 337條規定之抵銷適狀，上訴人不得主張抵銷。況依證人即簽立系爭備忘錄時在場之許慧星於士林地院94年度重訴字第16號所有權移轉登記事件（下稱第16號事件）證言，堪認被上訴人未同意現登記為自身名義之財產，張幸一等3人均得主張各4分之1 權利，且假設系爭備忘錄為兄弟合意成立，系爭不動產經書立列入附表後再劃線刪除，已排除列為兄弟彼此互有4分之1權利之財產範圍內，上訴人就系爭不動產亦無權利可得主張，上訴人執系爭不動產所得價金、補償金4分之1權利中各127萬2,343元本息為抵銷之主動債權，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按借名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，性質與委任關係類似，應類推適用委任關係終止、消滅之規定。類推適用民法第 549條第1項、第550條前段規定，借名登記契約關係，因當事人之任何一方為終止意思表示或當事人一方死亡而消滅，是借名登記契約得終止而不終止，其借名登記關係尚非當然消滅。又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第 128條亦有明文規定。借名登記契約終止或消滅後，借名人始得請求出名人或其繼承人返還借名登記之財產。至給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，債務人不能依債之本旨為給付而言。上訴人係主張內湖房地、000之0等地號土地遭徵收，北投房地遭被上訴人出售，被上訴人因此取得補償金、價金等，伊於終止借名登記契約後，被上訴人就返還系爭不動產所有權4分之1陷於給付不能，伊與張琬琳得請求被上訴人給付其4分之1權利之金額，並為抵銷等語（見原審卷㈠44頁以下、85頁以下、146 頁反面，卷㈡95頁以下）。則上訴人請求被上訴人返還系爭不動產4分之1權利之清償期於何時屆至？被上訴人於何時發生給付不能情事？原審未予究明，遽謂系爭不動產因遭徵收、出售，被上訴人取得補償金、價金為因處理委任事務所收取金錢，上訴人就補償金、價金請求權之消滅時效，應自被上訴人處分各不動產時起算，自屬可議。其次，被上訴人與張幸一等3人於93年8月26日商談至翌日，並簽立系爭備忘錄，系爭土地及系爭不動產均列入系爭備忘錄之附表內，系爭備忘錄刪除附表：編號#2即 506地號土地及下方另註記「內湖路一段二、四、六號房屋（指內湖房屋）被市府徵收，有領補償金之價額若干？並配國宅（空白）間及＃000-0、＃000-0土地（應指000之0、000之0地號土地）道路拓寬悉被徵收領有（空白）元請張幸進提報」；編號#7即北投房地，同時刪除摘要記載事項：「㈠父母親於民國四十二年間○○○區○○○路土地（指系爭土地）辦理贈與張幸一、張幸二、張幸三名下」等文字，該刪除位置均蓋用 4人之印章（見一審卷24至26頁）。參酌證人即張幸一兄弟 4人之同父異母兄弟劉英奇於第16號事件第二審證稱：系爭土地登記在張幸一等 3人名下，內湖土地登記在被上訴人名下，互相牽制，張秋來的意思是所有財產張幸一兄弟 4人每人各有4分之1權利，非登記於何人名下即為何人所有等語；張幸一兄弟 4人之二姊夫廖季芳證稱：系爭土地登記在張幸一等 3人名下，內湖土地登記在被上訴人名下，伊非常確定張秋來夫妻之意思是所有財產不管登記兄弟何人名下，實際上都是張幸一兄弟 4人均分等語（見一審卷237頁以下、245頁以下）。系爭備忘錄刪除上開文字之緣由，倘非因達成系爭土地與系爭不動產換價協議，系爭不動產是否非張秋來出資購買贈與張幸一兄弟 4人？借名登記於被上訴人名下？亦有再進一步推求餘地。原審未遑詳予審究，遽憑系爭備忘錄附表刪除系爭不動產，即為不利於上訴人之認定，亦嫌疏略。上訴論旨，指摘關此部分之原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如法官 周 玫 芳法官 黃 莉 雲法官 林 麗 玲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 7 月 8 日