最高法院民事判決 107年度台上字第398號上 訴 人 胡俊雄訴訟代理人 施瑞章律師被 上訴 人 李錦雲
賴正偉上 一 人法定代理人 賴志明
范淑貞被 上訴 人 賴玟燕共 同訴訟代理人 賴思達律師上列當事人間請求返還借名登記財產等事件，上訴人對於中華民國106年11月28日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（105年度重上更㈡字第23號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊與第一審共同被告賴洲沛、訴外人賴焜煌（已於民國97年10月15日死亡，以上3人下合稱賴焜煌3人）於81年4月合資新臺幣（下同）3,800萬元，購買南投縣○里鎮○○段（重測前為大肚城段）710、712、713、714、728、730、779 地號等7筆土地，其中712地號以次5筆土地合併登記為712地號土地，再於96年間分割為712、712-1、712-2、712-3、712-4 地號土地（上5筆土地下合稱712等地號土地，並與710、779地號土地合稱甲筆土地），借名登記予賴洲沛之配偶即被上訴人李錦雲名下。賴焜煌3 人另於81年8月間合資672萬元，○○○鎮○○段（重測前為房里段）802、803、831、834、836、839地號土地（下合稱乙筆土地），原借名登記伊名下，伊於95年6 月21日借名登記賴洲沛之女即被上訴人賴玟燕名下。伊已終止與李錦雲、賴玟燕就
甲、乙筆土地之借名登記契約。李錦雲就甲筆土地，竟於97年 8月29日將分割後712、712-4地號土地所有權全部移轉登記與賴玟燕、同年10月21日將779 地號土地所有權全部移轉登記與被上訴人即賴洲沛之孫賴正偉，又將779地號土地所有權全部及712-2地號土地應有部分10,000分之4,465設定300萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權登記）予賴玟燕，惟彼等間並無買賣關係及資金往來，乃意圖侵害伊之借名登記財產返還請求權之債權，該設定及移轉所有權之行為均為通謀虛偽意思表示而無效等情，爰就甲筆土地部分，依民法第184條第1項前段、同條項後段、借名登記財產返還請求權並類推適用民法第544 條規定，以先位聲明求為命（一）賴玟燕塗銷系爭抵押權登記；（二）賴玟燕塗銷712、712-4地號土地所有權全部之移轉登記；（三）賴正偉塗銷779 地號土地所有權全部之移轉登記；（四）李錦雲將712、712-4、779地號土地所有權應有部分各100分之20移轉登記予伊；（五）李錦雲將712、712-4、779地號土地所有權應有部分各100分之7 移轉登記予伊；如認伊不得請求賴玟燕、賴正偉將上開登記塗銷，及賴正偉與伊間並無借名登記契約，因李錦雲已無從履行返還借名財產予伊之義務，其將甲筆土地部分移轉，不法侵害伊借名登記財產返還請求權等情，爰依民法第184條第1項前段、同條項後段規定，以備位聲明求為命李錦雲給付311萬7,570元及自98年 6月6 日起算法定遲延利息之判決【上訴人迨於原法院前審始擴張上開聲明（五），另上訴人於第一審請求第一審共同被告賴國慶移轉710 地號土地所有權應有部分100分之20、712-2地號土地所有權應有部分10,000分之305 部分，經原審前審駁回後，未據聲明不服；又上訴人請求賴洲沛給付部分，分別經原審前審判決部分駁回及上訴人撤回，另原審命李錦雲移轉712-2 地號土地所有權應有部分10,000分之893 部分，未據李錦雲聲明不服，各該未繫屬本院部分，不予贅述】；就乙筆土地部分，先位依借名契約終止後財產返還請求權、不當得利法律關係，備位依不當得利法律關係求為命賴玟燕將乙筆土地所有權應有部分各3分之1移轉登記予伊之判決【上訴人於第一審原聲明請求賴玟燕給付224 萬元本息，嗣於原法院前審變更聲明如上】。
被上訴人則以：88年921大地震後，賴焜煌3人合資買受之甲、乙筆土地市價遠低於向各金融機構設定抵押權之借款金額，先後遭債權人聲請法院拍賣。甲筆土地上所設定之抵押權及其擔保債權，於94年間經抵押債權人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司（下稱富析公司）出售予訴外人范淑貞，因上訴人及賴洲沛、李錦雲無法清償該債權，乃同意將該土地移轉予范淑貞所指定之賴玟燕等人，並非基於借名登記契約關係。另乙筆土地之抵押債權於95年間經賴玟燕代為清償後，由原債權人富析公司將之讓與賴玟燕，上訴人、賴洲沛亦無法清償該債權，上訴人乃同意將土地移轉予賴玟燕抵債，賴玟燕非借名登記契約之出名人。上訴人對
甲、乙筆土地已無權利，李錦雲與賴玟燕、賴正偉間之土地所有權移轉行為，並非通謀虛偽之意思表示等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：賴焜煌3 人共同出資購買甲、乙筆土地，甲筆土地登記在李錦雲名下、乙筆土地登記在上訴人名下，該3人於86年4月間就共同出資購買上述土地簽立之協議書載明出資比例及分配獲利、分擔損失等，賴焜煌3 人就甲筆土地與李錦雲成立借名登記關係；就乙筆土地與上訴人成立借名登記關係，嗣賴焜煌將其合資之權利義務讓與賴洲沛。賴洲沛於81年5 月間以甲筆土地為訴外人台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）設定本金最高限額1,560 萬元抵押權，並向該銀行借款1,800萬元，惟未繳息，台中商銀於94年3月31日將對賴洲沛債權及擔保該債權抵押讓與富析公司，訴外人即賴正偉之母范淑貞於94 年10月間以1,400萬元向富析公司買受上述債權及抵押權；合併後712地號土地於96年分割為712地號等土地，李錦雲將分割後712-1地號土地全部及712-2地號應有部分10,000分之2,022以770萬元售與訴外人洪敏玲，於95年5 月30日完成所有權移轉登記；又將712-3地號土地全部及712-之2地號應有部分10,000分之1,988售與訴外人李乙凡，於同年7月17日辦妥所有權移轉登記；將710地號土地所有權全部、712-2地號土地應有部分10,000分之1,525售與訴外人賴國慶，於96年6月13日完成所有權移轉登記；並於97年8 月29日將712、712-4地號土地所有權全部移轉登記予賴玟燕，於同年10月21日將779 地號土地所有權全部移轉登記予賴正偉；於同年8 月26日為賴玟燕設定系爭抵押權，以擔保票據債務之事實，為兩造所不爭。甲筆土地合資關係最終存在於上訴人、賴洲沛間，出資比例依序為20%、80%，其借名登記契約最終存在於上訴人、賴洲沛與李錦雲間，李錦雲為甲筆土地借名登記契約之出名人，其所為前述移轉登記、設定抵押權等行為，均屬有權處分。而范淑貞向富析公司買受債權及擔保該債權之甲筆土地抵押權，成為上訴人、賴洲沛、李錦雲之債權人，得向該3 人請求連帶給付上開款項，亦得聲請拍賣抵押物，然因上開買受債權及抵押權之價金為范淑貞、賴玟燕、賴國慶等人所集資，李錦雲在無力清償之情形下，將712、712-4地號土地所有權全部移轉登記予范淑貞所指定之賴玟燕；將712-2 地號土地應有部分10,000分之4,465、779地號土地全部，共同擔保票據所生債務，設定300萬元之抵押權予范淑貞所指定之賴玟燕；將779地號土地所有權全部移轉登記予范淑貞所指定之賴正偉，非不符合常情，難以賴洲沛、李錦雲與范淑貞、賴玟燕、賴正偉間之關係，即認定上開移轉、設定行為，係出於通謀虛偽意思表示。至李錦雲違反借名登記契約，逾越權限將上開土地移轉登記予賴玟燕、賴正偉，造成上訴人有關上開土地所有權有關出資比例20% 之損失，僅對上訴人負債務不履行之損害賠償責任，惟上訴人明確表示不依民法第544 條債務不履行之規定請求，則上訴人依侵權行為規定，備位請求李錦雲賠償311萬7,570元本息，即不應准許。而乙筆土地合資關係，最終存在於上訴人與賴洲沛間，上訴人為乙筆土地借名契約之出名人，上訴人於84年間以乙筆土地為台中商銀設定本金最高限額1,200萬元抵押權，向該銀行借款800萬元，因未繳息，經該銀行向臺灣南投地方法院聲請強制執行，惟無人應買視為撤回，尚積欠台中商銀1,335萬3,947元，台中商銀於94年3月31日將該債權及抵押讓與富析公司，賴玟燕於95年4月間以460萬元向富析公司代償該債權，上訴人則於同年6月21日將乙筆土地所有權移轉登記予賴玟燕，賴玟燕於同年12月18 日設定540萬元抵押權與訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司之事實，為兩造所不爭。上訴人未能舉證證明與賴玟燕間就乙筆土地成立借名登記契約事實，且未證明賴玟燕以買賣為原因所取得乙筆土地所有權移轉登記，係無法律上之原因而受有不當得利，其依上開規定請求賴玟燕移轉乙筆土地所有權應有部分各3分之1，亦不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取及無須再予審酌之理由，因而就上訴人上開聲明，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及擴張之訴。
按債務人違反給付之義務，使債權人之債權無法獲得滿足，乃債務人侵害債權人債權之行為，民法既有債務不履行之特別規定，自應優先適用，而無關於侵權行為規定之適用（本院43年台上字第639號、752號判例參照）。而借名契約之出名人違反其與借名人之內部約定，擅將借名登記之不動產處分移轉所有權登記予第三人，係屬違反其應於借名契約終止後返還借名標的物與借名人之給付義務，乃侵害對借名人債權（借名關係終止後之返還請求權）之行為，依上說明，應依法條競合之理論，優先適用債務不履行之規定，而無關於侵權行為規定之適用。又取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。原審本於認事、採證之職權行使，綜合相關事證，合法認定賴洲沛以甲筆土地向台中商銀抵押貸款，未依約償還，台中商銀將對賴洲沛債權及擔保該債權之抵押權讓與富析公司，范淑貞以1,400 萬元向富析公司購買該債權及抵押權，成為上訴人、賴洲沛、李錦雲之債權人，李錦雲無力清償該債權，乃依范淑貞之指定，將甲筆土地中712、712-4地號土地所有權全部移轉與賴玟燕、779 地號土地所有權全部移轉與賴正偉，並設定系爭抵押權與范淑貞指定之賴玟燕，難認係出於通謀虛偽意思表示；至李錦雲違反借名契約，擅將上開土地移轉登記予賴玟燕等人，造成上訴人之損失，僅應負債務不履行損害賠償責任。且上訴人不能證明與賴玟燕間就乙筆土地成立借名登記契約事實，復未證明賴玟燕以買賣為原因所取得乙筆土地所有權移轉登記，係無法律上之原因而受有不當得利，而以上揭理由而為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違背。上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決原判決不利於己部分為不當，聲明廢棄，非有理由。又上訴人於第一審係請求賴玟燕給付224 萬元本息，嗣於原審前審變更聲明如上，原審於判決理由中表示上訴人上開先位聲明及備位聲明均無理由，惟主文記載駁回上訴人之上訴，而非記載駁回上訴人變更之訴，應由原審依法更正，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 林 大 洋
法官 蕭 艿 菁法官 彭 昭 芬法官 鄭 純 惠法官 鄭 傑 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 7 月 2 日