最高法院民事判決 107年度台上字第339號上 訴 人 呂自坤
呂瑞士呂秋杏呂寶琴共 同訴訟代理人 林永頌律師
嚴心吟律師上 訴 人 呂瑞發被 上訴 人 呂瑞進訴訟代理人 李文中律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國105年4月12日臺灣高等法院第二審判決（104年度重上字第430號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人協同部分暨該訴訟費用部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。
其他上訴駁回。
關於廢棄部分之原審訴訟費用，由被上訴人負擔；關於駁回上訴部分，第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
原審判決主文第三項更正為：上訴人應將其與被上訴人公同共有之如附表編號4－14所示土地所有權移轉登記與被上訴人。
理 由本件兩造均為訴外人呂其次之繼承人，於呂其次死亡後，上訴人主張如原判決附表（下稱附表）所示土地（下稱系爭土地）應為呂其次之遺產，屬兩造公同共有，爰依據侵權行為法律關係請求被上訴人塗銷附表編號1-3 土地所有權移轉登記；被上訴人依贈與及繼承法律關係，反訴請求上訴人協同將附表編號4-14土地所有權移轉登記予伊，則本訴及反訴之訴訟標的對於上訴人必須合一確定。上訴人呂自坤以次 4人提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力仍及於同造繼承人呂瑞發，爰併列其為上訴人，核先敘明。
次查上訴人主張：兩造均為呂其次之子女，呂其次於民國102年11月2日死亡，遺有系爭土地，應屬兩造公同共有。詎被上訴人竟於呂其次死亡後，全體繼承人尚未辦理繼承登記前，即於同年月5日就附表編號1-3土地委由訴外人謝美香辦理以贈與為原因，將所有權移轉登記與其自己（下稱系爭所有權移轉登記），侵害伊之所有權等情。爰依民法第184條第1項規定，求為命被上訴人塗銷系爭所有權移轉登記。並就被上訴人所提起之反訴部分，以呂其次實未將系爭土地贈與被上訴人，被上訴人請求伊協同移轉登記附表編號4-14土地，亦屬無據等語，資為抗辯。
被上訴人則以：呂其次生前曾多次表示欲將系爭土地贈與伊，並於 102年10月13日在亞東紀念醫院住院時，再為贈與之表示，經伊同意後，呂其次即當場簽署委託書（下稱系爭委託書），委託伊於翌日申請印鑑證明，並代為委託代書辦理土地過戶事宜。因考量附表編號1-3 土地當時仍做農業使用，贈與移轉時免徵土地增值稅及贈與稅，乃先行過戶該 3筆土地，並無侵害上訴人之權利等語，資為抗辯。並提起反訴，依贈與及繼承之法律關係，求為命上訴人協同將附表編號4-14土地移轉登記予伊之判決，復於原審更正聲明，求為命上訴人協同移轉登記之。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查呂其次於 102年11月2日死亡，其繼承人為兩造共6人，均未拋棄繼承。系爭土地原為呂其次所有，其中附表編號1-3 土地於102年11月5日由訴外人謝美香向澎湖縣澎湖地政事務所申請辦理系爭所有權移轉登記，編號4-14土地業辦理繼承登記完畢。依據呂瑞發所陳及證人曾清月證詞，足認呂其次確於 102年10月13日表明將系爭土地贈與被上訴人，復於翌日親自委託曾清月辦理土地所有權移轉登記。證人曾清月於臺灣新北地方檢察署（前為臺灣新北地方法院檢察署）103年度他字第451號偽造文書案件（下稱系爭偵案）證詞及本案證述呂其次稱欲將系爭土地過戶給被上訴人乙節始終一致，雖筆錄內容略有出入，要係表達方式或詢問及筆錄記載方式稍異，而非證詞不實。又呂其次於住院期間，有時配戴氧氣罩，有時配戴氧氣鼻導管，業據上訴人陳明在卷，自難遽謂因呂其次配戴氧氣罩對話，曾清月無從辨識對話者為呂其次。曾清月雖證稱：呂其次沒有講過戶原因，他有說是要給被上訴人，所以伊之理解是贈與等語，以呂其次當時80餘歲，又不識字，難期使用精確之法律用語，而因其均以台語對話，台語「給」字語意為贈與，自難謂無贈與之意。參以證人鄭長財證稱：呂其次重複向其提及被上訴人按月提供生活費，比較孝順，又為其支付賭債，所以土地都要給被上訴人等語，並說明於系爭偵案中，呂自坤稱其拿被上訴人之好處，實非如此，為恐遭誤解，不願介入，始具狀稱呂其次未告知，然兩造竟爭執不休，現今出庭陳述釐清等語，衡諸鄭長財係呂其次在澎湖居住地之村長，與兩造並無利害關係，應無甘冒偽證之重典，虛偽陳述之理。又呂其次因辦理系爭土地移轉登記手續之需，出具系爭委託書，經法務部調查局鑑定結果，認其上呂其次之簽名與其先前91年間申請書及澎湖縣農會存款印鑑卡上筆跡特徵部分相似，不排除有出於同一人手筆之可能性，復有呂瑞發於系爭偵案之證詞可證，堪認系爭委託書為呂其次親自簽名。上訴人雖主張呂其次簽名時，系爭委託書可能為空白云云，惟未能舉證證明，況呂其次簽名時知悉委託書是供辦理財產過戶之用乙節，既據呂瑞發證述在卷，縱為空白，並不影響呂其次委託被上訴人申請印鑑證明以供辦理過戶之意。按土地稅法第39條之2第1項、遺產及贈與稅法第20條第1項第5款規定，作農業使用之農業用地，移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅；贈與民法第1138條所定繼承人者，不計入其土地及地上農作物價值之全數。依據曾清月與謝美香於偵查中證詞、法院函查與被上訴人所提澎湖縣湖西鄉農業用地作農業使用證明書、土地增值稅不課徵證明書、贈與稅不計入贈與總額證明書等相關資料，足見被上訴人於 102年10月13日受贈系爭土地，因評估減免土地增值稅及贈與稅等問題，並經呂其次表示可以先就供農業使用之附表編號1-3 土地辦理移轉登記，迨同年月30日經曾清月向謝美香表明，謝美香自同日起陸續申請取得上開相關證明書，於同年11月 5日持相關免稅文件申請辦理移轉登記，並以被上訴人確定辦理移轉登記之 102年10月30日作為土地登記之原因發生日期，與常理無違。至上訴人所稱呂其次臨終前，對家屬表示：兄弟要公平、要和好，語意未明，不能排除係因被上訴人較孝順，應獲得較多財產，始為公平，無從認為呂其次無贈與或撤銷贈與之意。則呂其次生前贈與被上訴人該 3筆土地，並透過曾清月委託謝美香辦理登記，成立贈與之債權及物權契約，被上訴人本於受贈人地位，自呂其次生前即持續辦理移轉登記相關手續，難認其有侵害上訴人權利之故意或過失。被繼承人於贈與後死亡，就其所負為移轉登記使受贈人取得所有權之義務，應由繼承人承受。從而，上訴人本訴部分依民法第184條第1項規定，請求被上訴人將系爭所有權移轉登記塗銷，洵屬無據。被上訴人反訴部分依贈與及繼承之法律關係，請求上訴人協同將附表編號4-14土地所有權移轉登記與伊，即有理由，為其心證之所由得，並說明上訴人本訴及反訴部分其餘攻擊、防禦方法，為無足取及無須逐一論述之理由，因而廢棄第一審所為本訴部分命被上訴人塗銷附表編號1-3 土地所有權移轉登記、反訴部分被上訴人敗訴之判決部分廢棄，本訴部分改判駁回上訴人之訴，反訴部分改判命上訴人協同被上訴人辦理附表編號4-14土地所有權移轉登記之判決。
一、關於廢棄改判（即原判決關於命上訴人「協同」將土地所有權移轉登記與被上訴人）部分：
按債權人請求債務人辦理土地所有權移轉登記，係屬命債務人為一定之意思表示，於該判決確定時即視為債務人已為意思表示，得由債權人單獨辦理塗銷登記，此觀強制執行法第130條第1項、土地登記規則第27條第 4款之規定即明，被上訴人聲明請求上訴人「協同」辦理塗銷登記，就該「協同」部分即屬欠缺權利保護要件，於法自有違誤。上訴論旨，雖未指摘於此，惟原判決此部分既有未合，爰由本院本於原審上開確定之事實及依法得斟酌之卷內事實，自為判決，將原審所為上訴人該部分敗訴之判決廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴，以臻適法。
二、關於駁回其他上訴（即原判決關於命上訴人將附表編號4-14土地所有權移轉登記與被上訴人及駁回其第一審之訴）部分：
按證據調查原由審理事實之法院衡情裁量，若認事實已臻明確自可即行裁判，無庸再為調查。又證人之證言是否可採？審理事實之法院本得衡情認定；取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。其次，贈與為債權契約，於依民法第15
3 條規定於契約成立時即生效力。贈與之財產如係不動產，贈與人即負有將該不動產所有權移轉登記予受贈人之義務。如贈與人未將該不動產所有權移轉登記於受贈人前死亡，其繼承人即因繼承而負有移轉之義務。原審本於認事、採證及解釋意思表示之職權行使，參酌上開證人證詞及綜合相關事證，認呂其次生前將系爭土地贈與被上訴人。而呂其次出具系爭委託書予被上訴人以辦理過戶所需之印鑑證明，復經由曾清月授權謝美香著手辦理所有權移轉登記之相關手續，雖係於呂其次死亡後始辦畢所有權移轉登記，但其移轉登記手續於呂其次生前即已著手持續進行，由受任人代理完成登記手續，被上訴人依贈與取得土地所有權，要無侵害上訴人之權利可言，因而為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。又兩造於第一審固將呂其次若有贈與行為，是否因代書欠缺呂其次之書面授權而代理登記之行為無效？列為爭點之一，惟於原審104年7月27日準備程序，受命法官整理兩造爭執及不爭執事項時，兩造已表示同意捨棄該爭點（原審卷㈠第79頁背面），嗣上訴人所為之攻擊防禦方法均未提及系爭主張，原審未予斟酌，亦無判決理由不備之違法，其於第三審上訴程序中始重新提出該主張，自屬新攻擊防禦方法，本院依法不得審酌。上訴論旨，猶執此並就原審採證、認事之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不利於己部分不當，聲明廢棄，非有理由。又被上訴人請求上訴人移轉如附表編號4-14所示之土地，屬兩造公同共有，就該部分之移轉，被上訴人同為義務人，而原審判決主文第三項記載上訴人應將如附表編號4-14所示土地所有權移轉登記與被上訴人，易滋疑義，爰更正為：上訴人應將其與被上訴人公同共有之如附表編號4－14 所示土地所有權移轉登記與被上訴人，以資明確。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第1項第1款、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫法官 鄭 純 惠法官 蘇 芹 英法官 陳 玉 完本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 6 月 20 日