最高法院民事判決 107年度台上字第542號上 訴 人 張登生訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師被 上訴 人 張登旺
張文彬上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105年4月20日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（105 年度重上字第9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由本件被上訴人主張：兩造先祖父張得勇生前欲將所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地（重測前為○○○段2之66、1之18地號，下分稱109、605地號土地，合稱系爭土地）贈與兩造兄弟3人，應有部分各1/3，於民國70年12月16日以同年10月30日贈與為原因，將之移轉登記與上訴人，並於70年12月28日以張得勇為見證人（贈與人），由上訴人書立切結（保證）書，載明：上訴人承張得勇贈與系爭土地，本應贈與與胞弟張登旺、張文彬（被上訴人）等為共有，因政府法令規定農地不得移轉為共有之故，由上訴人1人名義受贈登記，系爭土地張登旺、張文彬等2人每人確有持分1/3所有權無訛，上訴人不得占為獨有，嗣後如須移轉或任何異動，均應得胞弟張登旺、張文彬等2人之同意及商榷，不得自主所行，恐口無憑特立此書交與張登旺、張文彬等2人各執乙紙為據等語（下稱系爭切結書）。該切結書係張得勇與上訴人間之贈與（上訴人受贈1/3部分）及信託（被上訴人各受贈1/3部分）之混合契約，具真正第三人利益契約性質，伊等得直接請求上訴人辦理系爭土地所有權應有部分各1/3移轉登記。況上訴人於103年5月間對伊等口頭承諾辦理系爭土地所有權應有部分移轉登記，兩造間已成立契約，伊等亦得據以請求。嗣於原審審理中主張：張得勇將贈與伊等之系爭土地所有權應有部分各1/3移轉登記在上訴人名下，係雙方代理兩造成立借名登記契約，嗣經上訴人書立系爭切結書及伊等承認，自屬有效，伊等得終止該借名登記契約，請求上訴人返還等情，（於原審）追加先位依終止借名登記契約後之返還請求權，備位依第三人利益契約、口頭承諾契約，求為命上訴人將系爭土地所有權應有部分各1/3移轉登記與伊等之判決（一審判命上訴人將605地號土地所有權應有部分各1/3移轉登記與被上訴人，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人及被上訴人各就其敗訴部分提起上訴及附帶上訴。原審改判命上訴人將109地號土地所有權應有部分各1/3移轉登記與被上訴人，駁回上訴人之上訴）。
上訴人則以：系爭切結書係伊單方意思表示，並非契約或第三人利益契約，亦無張得勇將系爭土地贈與被上訴人或信託之意旨。縱認屬兩造間之贈與契約，伊尚未交付贈與物，而已於104年7月
7 日撤銷贈與。張得勇並無雙方代理兩造成立借名登記契約之意，即令有雙方代理，亦因伊不承認而無效。且系爭土地自始由伊占有使用，被上訴人從未占有，兩造間並未成立借名登記契約，況被上訴人之請求權已罹於15年消滅時效，伊得拒絕給付，被上訴人請求伊辦理系爭土地所有權應有部分各1/3 移轉登記，並無所據等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為駁回被上訴人請求上訴人移轉登記109 地號土地所有權應有部分各1/3 部分之判決，改判如被上訴人之聲明，並維持第一審所為命上訴人移轉登記605 地號土地所有權應有部分各1/3 與被上訴人部分之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人主張兩造先祖父張得勇於70年10月30日在兩造先父張鐵石面前，決定將系爭土地贈與兩造各1/3 ，囿於當時法令農地不得移轉為共有，遂於同年12月16日以贈與為原因將之移轉登記與上訴人所有，嗣於70年12月28日由上訴人書立系爭切結書交予被上訴人收執等事實，業據提出該土地登記謄本及切結書為證，上訴人並自認受贈移轉登記系爭土地及書立系爭切結書。且參酌張得勇係在張鐵石面前，兩造均不在場之情形下為之，其後又親自辦理該贈與所有權移轉登記，及由上訴人補作系爭切結書，載明：系爭土地被上訴人2人每人確有持分1/3所有權無訛交予被上訴人收執等情，堪認張得勇所為係雙方代理兩造為贈與及委由上訴人1 人為所有權登記。上訴人隨後書立該切結書，自係承認該雙方代理之法律行為（受委任取得所有權），被上訴人主張張得勇以雙方代理方式借上訴人之名義，辦理其等受贈之系爭土地所有權應有部分各1/3 之移轉登記，堪予採信。被上訴人於終止該借名登記後，始得請求上訴人移轉系爭土地所有權應有部分，自斯時起算，未罹於消滅時效。至系爭切結書僅為「備忘」、「保證」、「說明」性質，非第三人利益契約。從而，被上訴人（追加）先位依終止借名登記契約後之法律關係，請求上訴人將系爭土地所有權應有部分各1/3 移轉登記與伊等，應予准許，其備位法律關係之請求即無庸再予審酌等詞，為其判斷基礎。
惟按借名登記契約，乃借名者經他方即出名者同意，就屬於借名者之財產，以他方之名義登記為所有人或其他權利人之約定，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。查上訴人於事實審既抗辯：張得勇所為並無雙方代理兩造成立借名登記契約，且系爭土地自始由伊占用，被上訴人從未占有，兩造未成立借名登記契約等語（原審卷第57頁），即應由被上訴人就所主張張得勇雙方代理兩造成立借名登記契約，及兩造存在借名登記關係之事實負舉證責任。乃原審未說明張得勇就系爭土地究如何雙方代理兩造成立借名登記契約，及兩造間有何成立借名登記之意思表示合致，即遽認兩造有借名委任關係存在，進而為不利上訴人之判決，未免速斷。況依系爭切結書所載，張得勇僅係「見證人」（同上卷第7 頁），且倘被上訴人所稱斯時其等1人未成年，1人在服役（見原判決第2 頁），又非子虛，則其等究竟如何授權或委任張得勇代理與上訴人成立借名契約，亦待究明，原審未詳為調查審認，即為上訴人敗訴之判決，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 李 寶 堂法官 滕 允 潔法官 林 金 吾法官 陳 駿 璧本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 5 月 7 日