最高法院民事判決 107年度台上字第563號上 訴 人 錦標營造股份有限公司法定代理人 廖 木訴訟代理人 黃豐玢律師
吳宛亭律師上 訴 人 內政部營建署法定代理人 吳欣修訴訟代理人 林清源律師
參 加 人 林同棪工程顧問股份有限公司法定代理人 戴 忠上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國105年3月30日臺灣高等法院第二審判決（102 年度建上字第97號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人錦標營造股份有限公司之訴、其餘上訴及擴張之訴（原判決誤載為追加之訴）、㈡命上訴人內政部營建署對於第一審命其給付新臺幣壹萬參仟參佰捌拾參元本息之上訴及命其再為給付，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
上訴人內政部營建署其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人內政部營建署負擔。
理 由本件上訴人內政部營建署（下稱營建署）之法定代理人已變更為吳欣修，有行政院令可稽，茲據其聲明承受訴訟，尚無不合，先予敘明。
上訴人錦標營造股份有限公司（下稱錦標公司）主張：兩造於民國95年12月29日簽訂採購契約（下稱系爭契約），由伊以新臺幣（下同）2億4,538萬元承作營建署發包之「台北縣汐止市○○○○道系統新建工程公共管網第二標」（下稱系爭工程），約定以實做工程數量結算，自開工起740 日曆天完工，並由參加人擔任監造人。伊於96年1月6日開工，嗣因不可歸責之因素，經營建署核定免計工期59日、不計工期32日，又因路證核發、道路禁挖、江北抽水站便橋借用、自來水管線遷移影響及遭遇地錨障礙物等情事（下稱系爭5展延事由），經營建署核定准予展延工期181日、193日及46日，合計420日，惟伊提前完工2日，實際展延418日。系爭5 展延事由變更設計或施工順序、時程，依系爭契約補充說明書第00700章一般條款（下稱一般條款）E.1「施工時程變更」之約定，屬契約變更範疇，依該契約第15條第3 項約定，營建署應給付展延期間超過3 個月（即90日）以上部分之管理費及合理之損失補償；且上開展延之工期超過原契約工期0.56倍，顯非兩造締約前所得預料，伊亦得依民法第227條之2規定，請求增加給付。原判決附表（下稱附表）所示8項工程項目（下稱系爭8項目）均採一式計價，與時間有高度關連，隨工期延長而增加，以展延工期420日扣除90日後，與原訂工期740日比例計算，得請求系爭8項目費用合計為872萬4,412 元（含稅）等情。爰依系爭契約第15條第3項約定，民法第491條、第227條之2規定，求為命營建署如數給付及加計法定遲延利息之判決。嗣於原審審理中，以如認應依民法第227條之2規定請求，應以實際展延418 日與原定工期比例，計算系爭8 項目之金額如附表「共計請求金額」欄所示總計1,105萬0,924元等情。爰擴張其聲明（原判決誤載為追加），求為命營建署再給付伊232萬6,512元及加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
營建署則以：兩造就系爭工程業已結算，且系爭5 次展延係因錦標公司同時施作他件工程，致系爭工程每日工作量不足，顯有歸責事由，標錦公司自不得請求增加給付。再者，系爭契約已約定展延工期應依一般條款第G.7至G.10、G.14、H.7條約定辦理，系爭5 展延事由並非簽約時無法預料，該公司並已超過行使權利之除斥期間，不得請求展延工期增加之給付。如認錦標公司得為請求，應同時提出統一發票。錦標公司就上開5 展延事由申請展延工期時，未表明伊須支付展延工期費用，並虛偽接受結算金額，使伊陷於錯誤同意展延，伊自得依民法第92條規定撤銷同意展延共420 日工期之意思表示等語，資為抗辯。並於第一審主張：伊已撤銷同意展延工期之意思表示，錦標公司遲延完工56日，依系爭契約第26條第2項應按日計罰總價千分之一之逾期罰款共計1,374萬1,280 元，伊未於結算時自工程款中扣除而予給付，自得請求返還等情。爰提起反訴，依系爭契約第26條第2 項約定，民法第231條第1項、第179 條規定，求為命錦標公司如數給付及加計法定遲延利息之判決。
原審以：兩造簽訂系爭契約，由錦標公司承作系爭工程，約定自開工日起740 日曆天完工之事實，有系爭契約可稽。查系爭工程96年1月6日開工後，於同年3 月21日至同年11月23日間因路證核發、道路禁挖及便橋借用等情事，97年1月1日至98年7 月25日間因自來水管遷移，99年3月30日至同年5月23日間因地下地錨障礙物，經營建署認均非可歸責於錦標公司，分別於97年8 月21日、同年11月10日、99年7月6日依系爭契約第14條第2款、第7款約定同意展延工期181日、193日、46日（下分別稱第1、2、3 次展延），有營建署函可稽。衡之營建署就申請工期展延需審酌是否符合系爭契約第14條所載7 款工程延期之事由，始決定是否同意展延及展延之天數，且其為國內建築工程最高主管機關，具營建專業，縱錦標公司於申請展延時從未表明展延期間所需費用，亦難認係施用詐術使營建署陷於錯誤而同意展延工期，營建署自不得撤銷上開同意展延工期之意思表示。又系爭契約第15條第3 項記載「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方（即營建署）應預估復工時間，以書面通知乙方配合，如停工期間累計逾三個月以上時，乙方（即錦標公司）得請求就超過三個月以上期間之管理費及合理之損失補償。」，同條第1、2項並約定工程變更設計之相關程序。系爭工程未因展延工期而變更設計，致停工超過3個月以上，錦標公司亦未循一般條款「E變更、增減及修改」所定契約變更程序辦理變更，其主張依系爭契約第15條第
3 項、一般條款第E8條約定請求展延期間所生之相關費用，自無可採。且系爭契約未約定承攬人可請求展延工期期間所生之管理費，難認屬法律漏洞，亦無類推適用系爭契約第15條第3 項約定之餘地。且錦標公司未舉證證明如營建署不願給付附表所示費用，其即不申請展延工期以完成系爭工程，要不得依民法第491 條規定請求。再者，任何契約之締結，本質均內含一定程度之將來風險，如風險事故之發生及風險變動之範圍為當事人訂約時所不能預料，依其原有效果顯失公平，始得依情事變更原則請求增減給付。系爭工程第1次展延181日，其中因10月國慶慶典停工10日，非訂約時所不可預見；又系爭契約已約定錦標公司須提送交通維持計畫書予道路主管機關，及協調工地週邊必要之公共事務，故因路證核發及便橋借用而展延180日（原判決誤為181日）、27日亦非錦標公司簽約時不能預見，故無情事變更原則之適用。至第2次因自來水管遷移展延工期193日，參酌系爭契約第15條第 3項之約定，超過3個月以上之期間即103日，已非客觀情事之常態發展。第3次因地下地錨障礙物展延工期46日，依營建署99年7月6日函之記載，可知系爭工程於推進距離僅剩17.71M ，始遇不可預知之地錨障礙，致影響工期，此項障礙非錦標公司訂約時或試挖時即得認知或預見。上開共計149 日之展延工期，錦標公司應得依情事變更原則調整工程款。錦標公司就系爭工程驗收合格時間為99年9月9日，自斯時起錦標公司始得請求本件工程款，並知悉原有給付之金額為何，是否有顯失公平情事，其於101年9月 5日訴請依民法第227條之2規定判決增加給付，並未罹於時效或除斥期間經過權利失效之情事。審酌附表項次1 「交通維持設施」項目，其單價分析表中僅交通維持人員係以工計算，會因工期延長而增加工資，以單價1,037元按展延149日計算，即增加15萬4,513元；項次2「施工照相及攝（錄）影」項目，其工項「施工記錄彩色照片整理及印製」係以月為單位，單價為2,592元，展延149日增加費用1萬2,874元；項次4 「建築物及構造物之保護（含安全監測費）」，其工項「量測工資及附屬工作」係按日計價，以單1,728元計算展延增加費用為25萬7,472元；項次5 「環境維護費」項目，其工項「路面灑水清理費」係按日計費，另「小工」採工並按契約預定施工日編列計價，均隨工期展延增加，合計增加費用18萬0,141元。項次6「勞工安全衛生管理費」項目，單價分析表中「勞工衛生管理人員」、「施工設備檢查費」、「臨時用電安全檢查」，均以時間為計價基礎，合計增加費用27萬2,521元。至上開各項次其他工項與時間無關之工項，及項次3「施工測量（含GIS 屬性資料庫建檔」，為一次性作業項目，均不因工期展延而增加費用。另上開項次1、2、4 所得請求加給付之金額合計42萬4,859元，以百分之0.8計算項次7之品質管理費為3,399元，以百分之3計算項次8之廠商工地管理費為1萬2,746元，連同項次5、6增加之費用，加計5%營業稅為93萬8,349 元。另承攬工作如已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成。錦標公司於99年6月7日完成工作，填具竣工報告，經營建署確認後，即屬完工，營建署未證明系爭工程是否因減作而有縮短工期之餘裕時間，其反訴主張錦標公司迄至99年9月9日驗收合格日始為完工，逾期56日，應返還罰款即溢領之工程款1,374萬1,280元云云，並無可採。綜上，錦標公司依民法第227條之2規定，請求營建署給付項次1、2、4、5、6、7所示費用92萬4,966 元（含稅），項次8所示費用1萬3,383 元（含稅），洵為正當，應予准許，逾此部分之請求，即非正當，不應准許。營建署依系爭契約第26條第1項約定，民法第231條、第179 條規定，請求錦標公司給付1,374萬1,280元本息，洵非正當，不應准許。因而將第一審就錦標公司請求營建署給付項次1、2、4、5、6、7費用部分所為敗訴判決，一部予以廢棄，改判命營建署給付92萬4,966 元本息，就錦標公司請求營建署給付項次8費用部分所為勝訴判決，於逾1萬3,383 元本息部分予以廢棄，改判駁回錦標公司該部分之訴，並駁回錦標公司其餘上訴、擴張之訴（原判決誤載為追加之訴）及營建署之其餘上訴。
關於廢棄發回部分：
惟查一般條款第E.8 條記載「若契約中任何部分之契約變更，致使廠商之成本及工程或工作所需時間有所增減，則不論此一變更是否已由工程司發出契約變更通知書，其工期及費用應作適當合理之調整」等語（見原審卷㈡第165 頁），已約明不論是否由工程司發出契約變更通知書，如因契約變更致廠商成本、所需工時增減，工期及費用應作合理調整，而契約變更包括增加、減少、取消、刪除、替代、更改之變更，品質、形狀、性質、種類、位置、尺度、高程或路線之變更，以及施工程序、方法或時程之變更，此觀第E.1條約定自明。果爾，錦標公司主張系爭5展延事由屬設計變更或契約變更範疇，不以業主發出契約變更通知書為限，僅實質上有契約變更，即有第E.8 條約定之適用等語（見原審卷㈤第9 、10、69、70頁背面），似非全然無據。原審徒以系爭工未經一般條款第E.2 條等約定辦理變更程序，遽認錦標公司是項主張為不可採，已有未洽。次查，錦標公司主張第1 次展延工期181 日為簽約時所不能預見等語；參加人亦稱該次展延事由之路證核發、道路禁挖、便橋借用，屬第三人變更云云（見原審卷㈢第7頁）。衡諸一般條款第G.7條有將第三人所致之人為障礙列入非一般經驗所能預估等情（見原審卷㈡第168頁）。則該181日展延是否為簽約時所不能預見，尚非無疑。原審就此未詳加審究，即為不利錦標公司之認定，不無可議。再查，契約成立後，情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人始得依民法第227條之2第1 項之規定，聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。而所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言。一般條款第G. 7條記載「在施工期間，若廠商於工地遭遇無法預料之不利自然情況及除外風險事項（除天氣狀況或其所引起之情況外）或第三人所致之人為障礙，而非一般經驗所預估者。上述情況之發生因而增加廠商之成本及工期時，廠商應立即以書面通知工程司。…」、第G.9 條記載「如工程司認定前述除外風險確係一有經驗之廠商所無法合理預料者，工程司得依H.7 『展延工期』之規定，配合廠商因前述除外風險所致之任何工期延遲延展工期。廠商並得按依G.14『求償通知』規定提出書面補償要求（不論工程司是否曾依G.8 『工程司之處理』規定給予任何指示），但其補償金額應相當於實際辦理該項增加工作及實際增添之施工設備之合理成本。除上述補償外，廠商不得要求任何其他給付。」等語（見原審卷㈡第168 頁）。兩造於訂約時，既就工程進行期間遭遇無法預料之不利自然情況，及除外風險事項或第三人所致之人為障礙，已予考量，並就如何申請展延工期或求償有所約定，倘系爭5 展延事由係屬上述約定情事，營建署抗辯錦標公司不得依情事變更原則請求增加給付云云（見原審卷㈢第116、117 、268至271 頁、卷㈤第94頁背面、第95頁），是否全無可採，非無研求餘地。原審就此亦未詳加審酌，遽認第2、3次展延之工期 146日，有情事變更原則適用，未免速斷。末查，錦標公司雖於起訴時依系爭契約第15條第3項約定及民法第227條之2 規定，請求營建署給付展延工期增加之費用（見一審卷㈡第2 至17頁），嗣於101年12月18日具狀捨棄民法第227條之2 之請求權基礎（見一審卷㈢第12頁），復於102年5月10日言詞辯論期日追加依民法第227條之2而為請求（見同上卷第196頁）。果爾，錦標公司似於102年5 月10日始行使此增加給付之形成權。原審未審酌上情，遽認系爭工程於99年9月9日驗收合格，錦標公司於101年9月5 日起訴請求判決增加給付，未因除斥期間經過而消滅，並有疏略。兩造上訴論旨，分別指摘原判決本訴於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分：
關於營建署反訴請求錦標公司給付1,374萬1,280元本息部分，原審維持第一審為其敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。營建署上訴論旨，指摘原判決該部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件錦標公司之上訴為有理由，營建署之上訴，一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1 項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 吳 謀 焰法官 周 舒 雁法官 袁 靜 文法官 吳 青 蓉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 5 月 6 日