最高法院民事判決 107年度台上字第513號上 訴 人 尚鼎營造工程股份有限公司法定代理人 黃勝男訴訟代理人 劉曦光律師上 訴 人 中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司法定代理人 涂元光訴訟代理人 張玉希律師上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國 106年12月7日臺灣高等法院第二審更審判決（106年度建上更㈡字第25號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人尚鼎營造工程股份有限公司（下稱尚鼎公司）主張：伊於民國93年10月4日、96年12月7日、97年2月15日、同年6月 9日、8月27 日，與對造上訴人中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司（下稱中華電信）依序簽訂「中華電信股份有限公司暨所屬機構營繕工程採購契約」及4 件「中華電信股份有限公司暨所屬機構營繕工程契約書」（下稱系爭契約1、2、3、4、5 ，合稱系爭契約），承攬「交通部綜合辦公大樓（含中華電信仁愛綜合大樓）」之建築裝修及景觀工程、B3F 機車入口匝道改善工程，「中華電信仁愛綜合大樓地下室」之游泳池續建工程、第一次變更設計工程，「仁愛綜合大樓健康會館」之游泳池改善工程（下稱系爭建築、匝道改善、游泳池續建、游泳池變更、游泳池改善工程，合稱系爭工程）。中華電信就系爭建築工程並辦理第一次、第二次及機電設備部分之變更設計，另追加門禁及監視設備系統工項。系爭工程已完工，經中華電信驗收完畢，保固期間亦屆滿。惟中華電信尚欠伊如原判決附表（下稱附表）「原告請求金額」欄所示之保留款新臺幣（下同）37萬2,174 元（下稱系爭保留款）、保固保證金722萬2,829元（下稱系爭保固保證金）迄未給付等情，依系爭契約及承攬、不當得利之法律關係，求為命中華電信給付759萬5,003元，及自100年4月27日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。
上訴人中華電信則以：系爭工程於97年間全部完成驗收，對造上訴人尚鼎公司遲至100年4月19日始行起訴，其就匝道改善、游泳池變更及游泳池改善工程之保留款請求權已罹於時效而消滅。又尚鼎公司承攬系爭建築工程後，違約將之轉包予訴外人欣漢實業股份有限公司（下稱欣漢公司）施作，依系爭契約1第14條第3項第3、6款約定，伊得沒收履約保證金5,438萬元及保固保證金543萬1,979 元作為懲罰性違約金。縱該履約保證金已發還尚鼎公司，伊仍得請求尚鼎公司給付同額之懲罰性違約金或損害賠償，並以之與尚鼎公司得請求之金額為抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命中華電信給付尚鼎公司216萬3,024元本息，及駁回尚鼎公司其餘之訴之判決，駁回兩造之上訴，係以：尚鼎公司於93年10月4日、96年12月7日、97年2月15日、同年6月 9日、8月27日，與中華電信依序簽訂系爭契約1、2、3、4、5，承攬系爭建築、匝道改善、游泳池續建、游泳池變更、游泳池改善工程。中華電信就系爭建築工程並辦理第一次、第二次及機電設備部分之變更設計，另追加門禁及監視設備系統工項。系爭工程已完工，於附表所示之驗收日完成驗收，於附表所示之保固期滿日保固期間屆滿，尚鼎公司已完成保固事項之改善。中華電信未返還系爭保留款及保固保證金予尚鼎公司，為兩造所不爭執。次查系爭匝道改善、游泳池變更及游泳池改善工程，依序於97年 6月23日、同年10月31日及同年月日完成驗收並辦妥保固保證手續，依系爭契約2、4、5第8條第1、3、4 項約定，尚鼎公司得請求中華電信給付系爭保留款，其消滅時效各自斯時起算；嗣尚鼎公司請求中華電信給付系爭保留款，中華電信於98年12月1 日函覆，表示：「於貴公司（尚鼎公司）違約轉包相關案情未釐清前，暫緩撥付」，足見其已承認尚鼎公司之系爭保留款債權，依民法第129條第1項第2款規定，消滅時效中斷，尚鼎公司於100年4 月19日起訴請求中華電信給付系爭保留款，未罹於2 年之消滅時效。又尚鼎公司應自行履約，不得將工程之全部或其主要部分轉包他人，如有違約，中華電信得沒收尚鼎公司繳納之履約保證金、保固保證金作為懲罰性違約金，並得請求損害賠償；惟該項保證金倘已發還，則不得追繳，此觀政府採購法第65條之規定及系爭契約1第9條第15項第1款前段、第5款，第14條第3項第2款、第 6款之約定自明。尚鼎公司於標得系爭建築工程後，將該工程90 %以上之工項轉包予欣漢公司，自屬違約且情節嚴重，中華電信得沒收尚未發還之建築工程保固保證金543萬1,979元，充作違約金，該數額並無過高，毋庸酌減。系爭保固保證金扣除上開被沒收之金額後，尚鼎公司尚得請求中華電信返還179萬850元。至系爭建築工程之履約保證金業已發還尚鼎公司，中華電信無從沒收或追繳，其以對尚鼎公司有追償履約保證金5,438 萬元之債權，主張與尚鼎公司得請求之金額為抵銷，自無可採。故尚鼎公司依系爭契約，請求中華電信給付保留款37萬2,174元及保固保證金179萬850元，共計216萬3,024 元，為有理由，應予准許；逾此之請求，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按承攬契約約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在。承攬人違約而應給付定作人違約金時，定作人雖未沒收承攬人交付之履約保證金充作違約金，並不影響已獨立存在之違約金債權。尚鼎公司違約轉包系爭建築工程，依系爭契約1第9條第15項第5款，第14條第3項第2款、第6款約定，中華電信得沒收尚鼎公司繳納之履約保證金、保固保證金作為懲罰性違約金，並得請求損害賠償，為原審認定之事實。則中華電信對尚鼎公司之違約金債權，於尚鼎公司違約時自已存在，不因其將履約保證金返還尚鼎公司而受影響。原審見未及此，遽謂系爭履約保證金5,438 萬元已發還尚鼎公司，中華電信不得以該項違約金債權主張抵銷，已有可議。次按約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，以為衡量標準。而債務已履行者，亦非不得比照債權人所受利益減少其數額。尚鼎公司於事實審主張：系爭工程業已如質完成，中華電信未受有任何損害；縱有損害，亦僅317萬746元，其沒收保證金充作違約金，顯然過高，應予酌減等語（見原審建上更㈡卷444 頁以下）。原審復認系爭工程已完工並驗收合格，尚鼎公司已完成保固事項之改善，保固期間已屆滿。乃未敘明尚鼎公司上開主張不足採之理由，又未斟酌中華電信倘以系爭履約保證金及建築工程保固保證金充作違約金，其金額高達5,981萬1,979元，暨前揭事項，以認定其數額是否過高，遽以上開理由謂中華電信沒收建築工程保固保證金543萬1,979元充作違約金並無過高，亦嫌疏略。兩造上訴論旨，各自指摘原判決上開於己不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 鄭 雅 萍法官 李 錦 美法官 蕭 艿 菁法官 鄭 純 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 8 月 8 日