最高法院民事判決 107年度台上字第652號上 訴 人 沈柏臣訴訟代理人 萬建樺律師上 訴 人 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 榮鴻慶訴訟代理人 柏有為律師
施旻孝律師上列當事人間請求履行協議等事件，兩造對於中華民國105年5月17日臺灣高等法院第二審判決（104年度重上字第640號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人沈柏臣主張：訴外人玉輪營造有限公司（下稱玉輪公司）依序於民國84年、86年間向對造上訴人上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海銀行）借款新臺幣（下同）1,700 萬元及1億元，玉輪公司提供坐落原桃園縣楊梅鎮○○○○○○段0000
000 地號土地（下稱系爭楊梅土地）、訴外人賴沈月霞提供坐落新北市○○區○○○○段○○○○號等如原判決附表所示之38筆土地（下稱系爭淡水土地）及臺北市○○段○○段○○○○號等土地（下稱系爭雙連土地）作為擔保，設定第1順位最高限額抵押權予上海銀行（下稱系爭抵押權）。上海銀行於88年11月1日出具同意書（下稱系爭同意書），同意由賴沈月霞及伊清償玉輪公司所欠借款中之9,800萬元（下稱系爭借款）後，將系爭楊梅土地之抵押權塗銷同意書、他項權利證明書及設定契約書交予玉輪公司，將系爭淡水土地之債權讓與及抵押權移轉證明書、他項權利證明書與抵押權設定契約書（下稱系爭淡水土地抵押權文件）交付伊。嗣賴沈月霞將系爭雙連土地及坐落臺北市○○段○○段○○○○○○號等14筆土地出售予訴外人宏陽建設開發股份有限公司（下稱宏陽公司），由宏陽公司將買賣價金中9,000萬元匯入玉輪公司設於上海銀行之帳戶，用以清償系爭借款，賴沈月霞另以現金清償70萬元，伊以訴外人藍天建設股份有限公司（下稱藍天公司）簽發之支票清償630萬元，訴外人喜堡工程有限公司（下稱喜堡公司）簽發之支票清償60萬元，共清償690萬元，賴沈月霞及伊就系爭借款已清償9,760萬元，伊並已備妥餘款40萬元，催告上海銀行履行系爭同意書之約定，然遭拒絕；倘上海銀行已給付不能，致伊無法行使擔保金額3,500萬元之抵押權，其應依民法第226條規定如數賠償等情，依系爭同意書之約定，先位聲明，求為命上海銀行於伊給付40萬元後，將系爭淡水土地抵押權文件交付伊，並將系爭淡水土地抵押權移轉登記予伊；備位聲明，求為命上海銀行給付3,500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息之判決。
上訴人上海銀行則以：系爭同意書係約定，對造上訴人沈柏臣應代償玉輪公司之借款3,500 萬元，伊始負將系爭淡水土地抵押權文件交付沈柏臣之義務，系爭雙連土地之買受人宏陽公司於88年12月21日以自己名義為玉輪公司代償9,000 萬元，代償主體、清償金額、還款條件及方式均不同，系爭同意書之停止條件自未成就，沈柏臣先位聲明，即無理由。又系爭同意書之停止條件已因宏陽公司於88年12月21日代償9,000 萬元而無從履行，該同意書已失效力，無從作為請求權之基礎，沈柏臣備位依民法第226 條規定，請求伊負債務不履行損害賠償責任，亦屬無據等語，資為抗辯。
原審將第一審所為沈柏臣敗訴之判決，一部予以廢棄，改判命上海銀行給付沈柏臣690萬元及自103年1月7日起至清償日止按年息5%計算之利息，一部予以維持，駁回沈柏臣其餘上訴，係以：玉輪公司提供系爭楊梅土地，賴沈月霞提供系爭淡水土地及系爭雙連土地，作為擔保，設定系爭抵押權予上海銀行，向該行借款 1億1,700萬元。上海銀行於88年11月1日出具同意書，記載：本行同意於世華銀行建成分行將NT$6,300萬元匯入本行帳號0000000000000保證人賴沈月霞女士帳戶代清償玉輪營造有限公司之貸款及由沈柏臣先生（身分證字號：0000000000）代償玉輪營造有限公司之貸款NT$3,500萬元後，本行即將A不動產（系爭楊梅土地）之抵押權塗銷同意書、他項權利證明書及設定契約書交予玉輪營造有限公司及將B不動產（系爭淡水土地）債權讓與及抵押權移轉證明書、他項權利證明書及設定契約書交予沈柏臣先生。玉輪營造有限公司於本行尚欠之債務，本行同意免除連帶保證人黃足收、賴沈月霞、黃志賢、楊明珠等四人之保證責任，並不再對A不動產強制執行等語。參酌證人即時任上海銀行民生分行經理黃文華之證言，足認上海銀行已同意由沈柏臣及賴沈月霞代償系爭借款，並同意於渠等2人代償後，將系爭楊梅土地之抵押權塗銷同意書、他項權利證明書及設定契約書交予玉輪公司，及將系爭淡水土地抵押權文件交付沈柏臣。宏陽公司依賴沈月霞指示將買受系爭雙連土地及坐落臺北市○○段○○段○○○○○○號等14筆土地之價款中之9,000萬元，匯予上海銀行，沈柏臣以藍天公司及喜堡公司簽發之支票清償690萬元，賴沈月霞另以現金清償70萬元，合計沈柏臣與賴沈玉霞共計清償9,760萬元，依系爭同意書之約定，上海銀行應於沈柏臣再清償40萬元後，交付系爭淡水土地抵押權文件予沈柏臣。惟上海銀行已將系爭淡水土地抵押權讓與他人，就前開義務之履行已陷於給付不能，沈柏臣此部分請求，不應准許。又沈柏臣請求上海銀行將系爭淡水土地抵押權移轉登記為沈柏臣所有，非系爭同意書之內容，亦不應准許。上海銀行已將系爭淡水土地抵押權讓與他人，陷於給付不能，具有可歸責之事由，沈柏臣依民法第226條第1項規定，備位聲明請求上海銀行賠償690萬元，及自103年1月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查第一審卷75至78頁及原審卷91至242 頁，系爭淡水土地之土地登記第二類謄本，係記載上海銀行為該土地之第一順位抵押權人，原審以該謄本為證據，認定上海銀行已將系爭淡水土地之抵押權讓與他人，上海銀行已給付不能，沈柏臣無從請求上海銀行交付系爭淡水土地抵押權文件，已有認定事實與卷證資料不符之違法。次查系爭同意書記載上海銀行同意將系爭淡水土地債權讓與及抵押權移轉證明書、他項權利證明書及設定契約書交付沈柏臣，此項約定之目的為何，何以上海銀行同意交付該項文件予沈柏臣，其真意是否為上海銀行應將系爭淡水土地抵押權移轉登記予沈柏臣，自應究明。原審未詳查審認，遽謂沈柏臣請求上海銀行將系爭淡水土地抵押權移轉登記為其所有，非系爭同意書之內容，爰為沈柏臣不利之判斷，亦嫌疏略。沈柏臣先位之訴有無理由，既尚待事實審調查審認，則其備位之訴自應併予廢棄。兩造上訴論旨，各自指摘原判決上開於其不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 李 錦 美法官 鄭 純 惠法官 蕭 艿 菁法官 鄭 雅 萍本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 8 月 22 日