最高法院民事判決 107年度台上字第882號上 訴 人 林養成
林養明林國全共 同訴訟代理人 詹德柱律師
楊瓊雅律師上 訴 人 林乾記法定代理人 林英治
林金俊林文吉林重利林有福林忠儀林建勝林忠永林萬子林 鵬林忠德林添丁林明宗林三郎林富山
參 加 人 林志隆
林貞君林晃平被 上訴 人 林佳蓉訴訟代理人 鄭植元律師被 上訴 人 林秀芬
林秀惠林邑庭上 一 人法定代理人 蔡雅芬上列當事人間請求給付分配款等事件，上訴人對於中華民國 105年6月22日臺灣高等法院第二審判決（104年度上易字第1196號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件被上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○（下稱丁○○等4人）於上訴人庚○○、辛○○、己○○（下稱庚○○等3人）與戊○○間確認派下權存在之本訴訟繫屬中，以庚○○等3 人及戊○○為共同被告，依民事訴訟法第54條規定，提起主參加之訴，其訴訟標的對於庚○○等3 人及戊○○必須合一確定。依同法第54條第2項、第56條第1項第2款規定，庚○○等3人上訴效力應及於同造當事人戊○○，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
本件原審以：戊○○為祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，於民國102年9月23日向新北市新店區公所報備管理規約暨組織規約之前，並無規約。戊○○係由訴外人林章桃、林章永、林章趙、林章燕設立，林牛港為林章燕次男，其長男林怣英於49年間死亡。林怣英之子林金木業於17年（昭和3 年）亡故，其媳即林金木之配偶劉氏見亦於28年（昭和14年）死亡，其長孫林禮義亦早於民國前5 年（明治40年）死亡，其孫女葉林美珠已出嫁並於22年（昭和8年）死亡。林怣英死亡時已無男性子孫。庚○○等3人雖主張渠等祖母林英（94年8月1日亡）於日治時代即由林金木收養，招婿生子，林怣英死亡後，由林英繼為戶長並奉祀祖先，參與祭祀公業活動，依當時民間習慣，林怣英派下房份已由林英及其子林進福（72年5 月27日亡）即渠等父親繼承，渠等應屬戊○○之派下員，自得就戊○○處分新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）取得價金新臺幣（下同）3億4,577萬元，按派下比例分配各563萬9,922元云云。惟查林牛港為戶主之戶籍資料記載林英為「孫林金木媳婦仔、養女、曾孫劉旺妻」等語，依日治時代戶口調查簿記載，林英於「明治42年4 月16日養子緣組入戶，大正四年7 月22日媳婦仔養女、高氏英更林氏英、訂正。曾孫劉旺昭和5年8月10日婚姻」，「劉旺為曾孫林氏英招婿」等情，可知林英原係以無對頭媳婦仔之身分冠養家姓，名「林高英」，為準成婚婦，迄19年（昭和5年）8月10日，在養家經覓定劉旺為婿，行招贅婚，具備收養之要件，林英自招婿時起始成為林金木之養女。而林英於18年11月1日（昭和4年）生林進福，斯時林英仍為養媳（媳婦仔），戶口調查簿亦記載林進福為「曾孫林氏英私生子」，當時戊○○既未訂立規約，養女或養媳（媳婦仔）可否取得派下權自無規約可資遵循，依當時臺灣習慣，祭祀公業之派下以男系子孫為限，女子須因其家無男丁可繼承派下而招贅夫或未招贅生有男子或收養男子者，該男子方可為派下員，準此，已難謂林英可繼承派下，遑論林進福。縱林怣英嗣於37年4 月13日申請戶籍登記補登載林進福之父為劉旺，林英於81年2 月29日申請更正登記養父林金木、養母劉見。然林英尚不能繼承林金木取得對戊○○之派下權，劉旺不因入贅而對戊○○有派下權，林進福自無從繼承林英或劉旺而成為戊○○之派下，庚○○等3人亦無從繼承林進福對戊○○之派下權。又97年7月1 日施行之祭祀公業條例第4條第2項雖規定，派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。然此項規定所稱之女子，並不包括養女，況依法律不溯及既往原則，自無從溯及適用於林怣英於49年死亡時之法律狀態，令林英繼承林金木取得對戊○○之派下權。另按派下之女子、養女、贅婿，經派下現員 2/3以上書面同意。或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數2/3以上同意通過，亦得為派下員。固為祭祀公業條例第4 條第3項所明定。惟依庚○○等3 人所提出派下員出具同意書上載「本人○○○同意養女林英其孫庚○○、辛○○、己○○列為祭祀公業戊○○之派下員，恐空口無憑，填具本同意書為證」，所同意之對象係庚○○等3 人，並非林英，與上開規定不符。是庚○○等3 人對戊○○訴請確認渠等為戊○○之派下員，核屬無據，不應准許。再者，丁○○等4 人主張渠等為林廷玉（父林首為林牛港次男）養子林金海之子孫，為戊○○之派下，有戊○○派下現員名冊、系統表可稽。庚○○等3 人既非戊○○派下，有如前述。丁○○等4人提起主參加之訴，請求確認庚○○等3人對戊○○之派下權不存在，洵屬正當。另戊○○處分系爭土地取得價金 3億4,577萬元，因庚○○等3人是否為派下尚有爭議，乃將應分配予派下林牛港繼承人之分配款1,691萬9,766元提存法院，如庚○○等3人非戊○○派下，戊○○應再給付丁○○分配款70萬4,990元，為兩造所不爭。茲庚○○等3 人既非戊○○派下，則丁○○請求戊○○給付70萬4,990 元，為有理由，應予准許。爰將第一審就本訴訟所為庚○○等3 人勝訴判決一部予以廢棄，改判駁回庚○○等3 人請求確認渠等為戊○○之派下員之訴。並將第一審就主參加之訴所為丁○○等4 人敗訴判決廢棄，改判確認庚○○等3人對戊○○之派下權不存在，及命戊○○給付丁○○70萬4,990元。
查林怣英之子為林金木，林金木於17年亡故，林英於00年00月 0日生庚○○等3人之父林進福，林英於19年8月10日招婿劉旺後成為林金木之養女，為原審認定之事實。衡諸日據時期辦理戶口之警察官署允許死後養子之申報（見臺灣民事習慣調查報告第 165頁），並未否認死後立嗣之收養，且依卷附戶籍登記謄本記載，林進福於37年間已將戶籍登記簿補登載其父為劉旺（見一審重訴字第1003號卷㈡第29、30頁）。果爾，庚○○等3 人主張林英為林金木之養女，其子林進福出生時，雖戶籍登記資料登載父親為空白，然林英與劉旺招贅婚後，已依法準正，視為婚生子，不得排除其派下資格等語（見一審重訴字第423號卷㈡第166頁正、背面），是否毫無可取，非無研求餘地。倘是項主張可採，佐以「新店市大坪林十四張林厝家族族譜」將林進福列為第12世孫（見一審重訴字第423號卷㈠第176頁），則林怣英於49年死亡，能否謂林進福非其男性子孫而不得為戊○○之派下，尚非無疑。原審就上情未詳加研求，遽為不利上訴人之判斷，不無可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。末查庚○○等
3 人本訴訟請求確認與戊○○派下權存在及請求戊○○給付分配款，與丁○○所提起主參加之訴，其訴訟標的對於兩造間似均須合一確定，案經發回，應併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 27 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 吳 青 蓉法官 周 舒 雁法官 吳 光 釗法官 吳 謀 焰本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 8 月 8 日