最高法院民事判決 107年度台上字第800號上 訴 人 沈 剛訴訟代理人 林 辰 彥律師複 代理 人 黃 淑 怡律師
黃 豐 緒律師被 上訴 人 張楊寶蓮
張 慧 淳張 文 馨張 瑞 堂共 同訴訟代理人 林 家 祺律師上列當事人間請求返還消費借貸等事件，上訴人對於中華民國105年5月17日臺灣高等法院第二審判決（104 年度重上字第71號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴主張：訴外人黃重雄、陳秋永（下稱黃重雄等2 人）前於民國82年間向訴外人張明良借款新臺幣（下同）6,000 萬元，約定清償期為82年10月1 日，逾期以每萬元每日20元計算違約金（下稱系爭債務），並將其等共有坐落金門縣○○鎮○○村○段○○○○○○○○號土地（於83年3 月18日黃重雄、陳秋永應有部分為1/10000、9999/10000 ，嗣於84年間改編為金門縣○○鎮○○段○○○○號，於98年間逕為分割增加同段173之21、173之22、173之23地號，下稱系爭土地）設定權利存續期間自82年4月2日至同年10月1日，最高限額6,000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保前開債務。張明良於83年3 月17日將前開債權及系爭抵押權讓與訴外人郭欣仰，郭欣仰復於同年4月8 日將債權1300/6000、1700/6000、1000/6000、800/6000分別讓與張楊寶蓮、訴外人王文俊、王詠富（原名王陰武）、林麗珠（王文俊以次3 人與郭欣仰合稱王文俊等4人），自己尚餘1200/6000。而陳秋永於同年3月18日將系爭土地應有部分4286/10000、713/10000分別移轉登記與訴外人黃敏明及上訴人，黃重雄於同日將系爭土地應有部分1/10000移轉登記與上訴人（合計上訴人之應有部分為714/10000），系爭債務由陳秋永、黃敏明（下稱陳秋永等2 人）及上訴人共同承擔。渠等復於同年5月21日與張楊寶蓮與王文俊等4人簽訂協議書（下稱系爭協議書），承認渠等承擔系爭債務，惟未約定債務之分擔比例，依民法第271條規定，每人應各為1/3。嗣王文俊、林麗珠依序於101年6月14日、16日各將上開受讓之債權及抵押權讓與張瑞堂、張文馨，王詠富、郭欣仰先後於100 年12月27日、101年1月5日將受讓債權及抵押權合計2200/6000轉讓與張慧淳。伊等自得就上訴人所分擔之2,000 萬元債務範圍內，按債權比例，請求其給付等情。爰依消費借貸及債權讓與之法律關係，求為命上訴人給付張楊寶蓮433萬3,333元、張慧淳733萬3,333元、張文馨266萬6,667元、張瑞堂566萬6,667元，及均自82年10月2日起至清償日止按每萬元每日20元計算之違約金之判決。
上訴人則以：伊與被上訴人間無任何債務關係，因黃重雄積欠伊母莊瑞子債務未清償，莊瑞子乃要求黃重雄等2 人移轉系爭土地應有部分予伊，以抵付債務；伊簽訂系爭協議書僅係同意塗銷系爭抵押權，將土地出售款項先行清償原債務人黃重雄之借款而已，並未承擔系爭債務。且張楊寶蓮雖於84年間向金門地方法院（下稱金門地院）84年度執字第8 號（下稱系爭執行程序）聲請強制執行，惟該執行因有強制執行法第95條第2 項規定情事，業於86年11月20日視為撤回而終結，則因強制執行中斷之時效視為不中斷，被上訴人迄103年3月12日始提起本件訴訟，其請求權已罹於時效等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人主張黃重雄等2 人於82年間有以系爭土地設定系爭抵押權與向張明良借得6,000萬元，約定82年10月1日清償，逾期以每萬元每日20元計算違約金，其等嗣後輾轉受讓部分系爭債權之事實，業據提出本票、抵押權設定契約書、債權讓與契約書、抵押權移轉契約書及張明良出具之切結書等件為證。依上開切結書之記載，與證人即處理系爭債務之黃國榮之證言，並參酌張楊寶蓮聲請系爭執行程序時，其書狀記載債務人黃重雄等2 人向張明良借款一節，上訴人對之並未爭執，且未提出抵押權不存在之訴等情，堪認黃重雄等2人與張明良間確有6,000萬元之消費借貸關係。上訴人於83年3月18日自黃重雄等2人受讓系爭土地應有部分714/10000 ，同時將系爭抵押權原義務人兼債務人黃重雄等2人變更為上訴人及陳秋永等2人，並經登記，有經上訴人用印之申請書、土地登記簿資料可稽。上訴人及陳秋永等2 人復於同年5 月21日與抵押權人兼債權人之張楊寶蓮及王文俊等4 人簽訂系爭協議書，其上載明「爰就雙方間陸仟萬元抵押債權之清償事宜」等語，證人黃國榮亦證稱大家（即陳秋永等2 人及莊瑞子）主觀上認系爭土地即將賣出，有承擔債務之共識等語，並參酌上訴人及陳秋永等2 人於上開執行事件中，曾以債務人身分具狀等情，足見上訴人之代理人即其母莊瑞子因系爭土地即將以4億5,000萬元出賣，所得價金扣除系爭土地之抵押債務後，仍有餘額，乃同意承擔系爭債務，願意將系爭抵押權權利內容變更為系爭抵押權之義務人兼債務人，以取得系爭土地應有部分，並於土地出售後參與分配餘額，此債務承擔並已獲斯時債權人郭欣仰同意。上訴人抗辯因黃重雄積欠莊瑞子債務未償，乃以之充作價金，由其向陳秋永、黃重雄各購買系爭土地應有部分713/10000、1/10000云云，並未舉證證明之，自無可採。系爭抵押權登記並未記載上訴人及陳秋永等2人債務比例，被上訴人主張依民法第271條規定，上訴人平均分擔系爭債務，即就2,000 萬元債務負責清償云云，應屬有據。系爭債務為消費借貸，其違約金並非定期給付之債務，請求權消滅時效均為15年。張楊寶蓮曾於84年2 月17日聲請金門地院對上訴人及陳秋永等2 人為系爭執行，其請求權時效於執行程序終結後重行起算。王文俊等4 人雖未於上開執行程序中聲明參與分配或行使抵押權，惟依85年10月11日修正施行之強制執行法第34條第2項、第3項及第4 項規定，對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權，應認王文俊等4 人於85年10月11日起業已實行抵押權而中斷時效。上開執行程序嗣雖經執行法院於86年11月21日認符合強制執行法第95條第2 項規定，視為撤回對系爭土地之執行而終結，然強制執行法第95條第2 項所謂「視為撤回該不動產之執行」，並非撤回強制執行之聲請，不生視為時效不中斷之效力。張楊寶蓮及王文俊等4 人對上訴人之請求權，自86年11月22日重新起算時效，渠等並於100年7月22日金門地院100年度司執字第610號強制執行事件聲明參與分配，時效再度中斷，被上訴人於 103年3 月12日提起本件訴訟，其請求權自未罹於時效。則上訴人應就分擔之2,000 萬元債務負清償責任，已如前述，而張楊寶蓮、張慧淳、張文馨、張瑞堂受讓系爭債權之比例為1300/6000、2200/6000、800/6000、1700/6000 ，渠等依消費借貸及債權讓與之法律關係，請求上訴人給付433萬3,333元、733萬3,333 元、266萬6,667元、566萬6,667元，及均自82年10月2日起，按每萬元每日20元計算違約金，洵為正當，應予准許。因而廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如被上訴人上述聲明，經核於法並無違誤。末查民法第136條第2項規定：時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。所謂「撤回其聲請」，係指債權人聲請強制執行後，因無繼續執行意願，自行撤回全部強制執行程序之情形而言。又強制執行法第95條第
2 項規定：「前項三個月期限內，無人應買前，債權人亦得聲請停止前項拍賣，而另行估價或減價拍賣，如仍未拍定或由債權人承受，或債權人未於該期限內聲請另行估價或減價拍賣者，視為撤回該不動產之執行」，係法律擬制之規定，僅於法定要件具備時當然發生撤回不動產執行之效力，既非債權人撤回強制執行之聲請，其聲請仍有效存在，不生上開關於時效因撤回聲請視為不中斷之問題。原審認張楊寶蓮及王文俊等4 人於86年11月21日係因符合強制執行法第95條第2 項規定，視為撤回對系爭土地之執行，並無民法第136條第2項關於撤回執行聲請時效視為不中斷規定之適用，並無不合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 吳 謀 焰法官 周 舒 雁法官 袁 靜 文法官 吳 青 蓉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 5 月 6 日