最高法院民事判決 107年度台上字第960號上 訴 人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張明道訴訟代理人 林銘龍律師上 訴 人 李秋鳳被 上訴 人 翁曉惠上 列二 人訴訟代理人 林秀蓉律師被 上訴 人 汪嘉新上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國 107年2月27日臺灣高等法院第二審更審判決（106年度重上更㈠字第83號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人彰化商業銀行股份有限公司請求確認上訴人李秋鳳就其附表所示不動產設定之第二順位抵押權逾新臺幣陸佰捌拾伍萬參仟元不存在之訴；及確認上訴人李秋鳳就該第二順位抵押債權逾新臺幣陸佰捌拾伍萬參仟元不存在，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院。
上訴人彰化商業銀行股份有限公司其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人彰化商業銀行股份有限公司其他上訴部分，由該上訴人負擔。
理 由本件上訴人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）主張：被上訴人汪嘉新於民國100年3月8日將坐落新北市○○區○○路○○○○號土地應有部分10萬分之318，及○○○區○○路○○○號6 樓建物（下稱系爭不動產），信託登記與受託人即對造上訴人李秋鳳，以汪嘉新為委託人兼受益人。嗣臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以101年度司執字第492號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣該不動產，李秋鳳本於系爭不動產（第2、3順位）抵押債權人地位，以新臺幣（下同）6,500 萬元聲明承受，臺北地院民事執行處於101年8月23日製作分配表（下稱系爭分配表），定於同年9 月13日實行分配。惟李秋鳳、被上訴人翁曉惠與汪嘉新間並無債權債務關係存在，李秋鳳該抵押權設定，及翁曉惠受讓（第3 順位部分）抵押債權，影響伊以普通債權人地位聲請強制執行汪嘉新對李秋鳳之信託受益債權，爰具狀聲明異議，並提起分配表異議之訴等情，求為㈠確認李秋鳳就系爭不動產設定之第2順位1,050萬元抵押權（下稱第2 順位抵押權），及該抵押權擔保李秋鳳與汪嘉新於99年12月13日之借款債權（下稱第2 順位抵押債權）均不存在；㈡確認李秋鳳就系爭不動產設定之第3 順位2,500萬元抵押權（下稱第3順位抵押權，債權額比例4分之3），及該抵押權擔保李秋鳳與汪嘉新於99年12月13日之借款債權（下稱李秋鳳第3順位抵押債權）均不存在；㈢確認翁曉惠之第3順位2,500萬元抵押權（債權額比例4分之1 ），及該抵押權擔保翁曉惠與汪嘉新於99年12月13日之借款債權（下稱翁曉惠第3 順位抵押債權）均不存在；㈣系爭分配表（李秋鳳）次序5執行費8萬元、次序6執行費12萬2,288元、次序9第2順位抵押債權1,000 萬元，及次序10第3順位抵押債權1,875萬元，分配金額1,528萬5,947元，暨（翁曉惠）次序7執行費4萬0,763元、次序11第3順位抵押債權625萬元，分配金額509萬5,316 元（下合稱系爭分配金額），均應予剔除不得列入分配之判決。
上訴人李秋鳳及被上訴人則以：彰化銀行僅主張基於第1 順位抵押權受分配3,360 萬元，未主張以普通債權人地位參與分配，其對系爭分配表聲明異議及提起分配表異議之訴，自非合法。汪嘉新為維持所經營訴外人聯寬國際股份有限公司（下稱聯寬公司）、程起有限公司（下稱程起公司）之營運開銷，分別向第一審共同被告李紀富，及李秋鳳借款。嗣汪嘉新於99年12月13日與李紀富會算舊欠後，約定借款總額為1,000 萬元，由汪嘉新簽交李紀富同金額本票（下稱1,000萬元本票），並設定第2順位抵押權為擔保。為此，李紀富扣除未償舊欠，於同年12月16日匯款685萬3,000 元至李秋鳳帳戶，李秋鳳旋於同日轉匯607萬0,140 元至程起公司帳戶，而為其餘借款之交付，李紀富於101年6月11日將該第2 順位抵押權讓與李秋鳳並辦妥登記。另李秋鳳先後於98年11月6日及10日，匯款1,800萬元及800 萬元至聯寬公司帳戶，供程起公司支付彰化銀行開立信用狀款項，而交付汪嘉新借款合計2,
600 萬元，嗣扣除部分清償之本金，汪嘉新於99年12月間簽交李秋鳳金額為2,500萬元之本票（下稱2,500萬元本票），並設定第
3 順位抵押權以為擔保。李紀富、李秋鳳與汪嘉新間之借款關係均屬存在，所設定之上開抵押權登記及債權讓與抵押權移轉登記，暨翁曉惠輾轉受讓該第3順位抵押權4分之1 債權額，及辦理抵押權移轉登記，均為有效等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：汪嘉新為聯寬公司、程起公司之負責人，各該公司向彰化銀行借款，均由汪嘉新擔任連帶保證人。李紀富於99年12月16日匯款685萬3,000元至李秋鳳帳戶，李秋鳳於同日匯款607萬140元至程起公司帳戶。汪嘉新於99年12月13日簽交李紀富1,000 萬元本票，同年12月15日就系爭不動產辦妥權利人為李紀富，義務人兼債務人為汪嘉新，擔保債權額為1,050 萬元，擔保債權種類及範圍為99年12月13日金錢消費借貸之第2 順位抵押權設定登記。嗣李紀富於101年6月11日將該抵押權讓與李秋鳳並登記完畢。李秋鳳先後於98年11月6日及10日，匯款1,800萬元及
800 萬元至聯寬公司帳戶，該款項多數用以支付程起公司於彰化銀行之信用狀開狀款。汪嘉新於99年12月13日簽交李秋鳳 2,500萬元本票，同年12月15日就系爭不動產辦妥權利人為李秋鳳，義務人兼債務人為汪嘉新，擔保債權額為2,500 萬元，擔保債權種類及範圍為99年12月13日金錢消費借貸之第3 順位抵押權設定登記。李秋鳳於100年8月30日將該第3順位抵押權權利範圍4分之 1讓與訴外人林月香，再依序移轉登記與李紀富、訴外人鄭謝秀玉，鄭謝秀玉復於101年6月11日讓與移轉登記與翁曉惠。系爭分配表於101年8月23日作成，定於同年9 月13日實行分配，彰化銀行於分配期日前具狀聲明異議等事實，為兩造所不爭。按債權人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，固得於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀聲明異議。然債權人如主張他債權人應減少分配額，但自己之分配額並不增加；或其所主張之債權，並非應受該分配程序分配者，不得依強制執行法第39條規定對分配表聲明異議。又聲明異議人對於分配表之聲明異議須為合法，始得提起分配表異議之訴。如其聲明異議為不合法，所提起之分配表異議之訴，亦難謂合法。系爭不動產於100年3月 8日信託登記為李秋鳳名義，彰化銀行就該不動產之第1 順位抵押債權3,360萬元已列入系爭分配表次序8全數受償。經調閱系爭執行事件卷宗，彰化銀行聲請強制執行金額固為本金2,522萬309元、1,840萬388元、5,555萬6,245元、美金78萬510.39元及利息、違約金，然其執行名義除拍賣抵押物裁定為對系爭不動產（物）之執行名義外，其餘確定判決均為對汪嘉新等（人）之執行名義，依信託法第12條第1 項前段規定，在汪嘉新終止該信託契約並取回該不動產前，彰化銀行不得持以於系爭執行事件聲明參與分配。是縱認李秋鳳、翁曉惠之系爭分配金額應予剔除，彰化銀行亦不能增加受分配金額，自不得對該分配表聲明異議。乃其聲明異議後，據以提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表所列系爭分配金額予以剔除，於法不合，不能准許。至彰化銀行請求確認李秋鳳、翁曉惠之第2、3順位抵押權及擔保之債權不存在，倘若成立，仍另有受償之可能，自有即受確認判決之法律上利益。審酌汪嘉新於99年12月15日為李紀富設定登記第2 順位抵押權，李紀富即於同年12月16日匯款685萬3,000元至李秋鳳帳戶，李秋鳳旋於同日轉匯607萬140元至汪嘉新經營之程起公司帳戶，二者時間緊接，且匯款流向與該抵押權設定之權利人（李紀富）、債務人（汪嘉新）相符等情，足認李紀富與汪嘉新間係基於消費借貸之合意，並透過李秋鳳交付借款685萬3,000元。再稽諸汪嘉新、李紀富之證述大致相符，且核與上開匯款單據所載無違，可認汪嘉新係透過訴外人汪小龍（汪嘉新胞兄）、李秋鳳夫妻向李紀富借款，李紀富則經由李秋鳳以匯款方式交付借款，且經核閱聯寬公司、程起公司及李秋鳳之銀行帳戶往來明細，並無大額款項立即匯回李紀富等虛構借款債權之情，堪認李紀富與汪嘉新間99年12月13日之消費借貸關係，及第2順位抵押權擔保之債權於685萬3,000元範圍內，應屬真實。李秋鳳受讓第2順位抵押權後，雖持汪嘉新99年12月15日簽發之1,000 萬元本票主張該抵押權擔保債權未償餘額為1,000萬元，惟就債權額逾685萬3,000元（314萬7,
000 元）部分，未能提出交付金錢之相關憑證。佐以系爭執行事件之執行筆錄記載，李紀富原係提出汪嘉新99年12月15日簽發面額為700 萬元之本票為執行債權（嗣取回），該金額略與上開有匯款憑證之債權相當，是李紀富之第2 順位抵押權擔保債權額是否達1,000 萬元，即有可疑。況參酌汪嘉新、李紀富均證述雙方未會算，僅分別與汪小龍或李秋鳳會算，及彼2 人就會算經過無法說明，復無交付借款或會算之相關憑證等情，李秋鳳辯稱李紀富與汪嘉新會算未償舊欠為300餘萬元，伊乃匯款685萬3,000 元湊成1,000 萬元云云，並無可取。李紀富與李秋鳳間就讓與上開債權及抵押權之合意，既有抵押權設定契約書等可稽，彰化銀行復未能舉證證明彼2 人基於通謀虛偽意思表示而為，該讓與自屬有效。至其讓與原因關係之存否，對已成立生效之讓與契約不生影響，是李秋鳳對汪嘉新有第2順位抵押權擔保之685萬3,000 元借款債權存在，逾此金額則不存在。其次，李秋鳳先後於98年11月6日及10日，匯款1,800萬元及800 萬元至聯寬公司帳戶，該公司分別於匯款當日即將1,505萬237元及800 萬元存入彰化銀行用以支付程起公司之信用狀開狀款項，有存摺、匯款申請書及明細分類帳等可稽，彰化銀行對之亦不爭執，是汪嘉新經營之該2 公司確有自李秋鳳取得各該款項使用。再觀諸該2 公司往來銀行函覆之帳戶往來明細，查無大額款項立即匯回李秋鳳等虛構借款債權之情，可認李秋鳳確有交付汪嘉新2,600 萬元。李秋鳳抗辯伊與汪嘉新嗣於99年12月13日會算該2,600萬元未償餘額為2,500萬元後，重新約定借貸，汪嘉新並簽交同金額本票，及於同年12月15日設定第3順位抵押權等情，有2,500萬元本票、他項權利證明書及抵押權設定契約書可證。佐以上開匯款金額達2,600 萬元，且匯至聯寬公司帳戶供程起公司使用，而汪嘉新於99年12月間財務狀況仍不佳，猶須向李紀富借款685萬3,000元，乃與李秋鳳為第3 順位抵押權設定（債務人為汪嘉新，權利人為李秋鳳）；及汪嘉新經營上開公司與彰化銀行持續往來並開立信用狀，當有交易營收可供清償部分借款；暨該2 公司帳戶往來明細無對李秋鳳之大額還款等各情，李秋鳳所辯汪嘉新就該2,600萬元借款於1年期間清償近100萬元本金後，因無力全數清償，仍有2,500萬元未償債務，堪予採信，是李秋鳳對汪嘉新有第3 順位抵押權擔保之2,500萬元借款債權存在。至汪嘉新雖就2,500萬元債權之計算方式，及李秋鳳於98年11月18日至99年12月4 日間，尚數次匯款給公司使用，暨實際有支付利息卻與抵押權設定登記無利息之記載不符等節，不能明確交代，然衡諸我國中小企業多為個人或家族經營，公司負責人與公司財產未明確劃分，且公司人力單薄，對抵押權設定登記及會計帳目等專業工作，未由專責人員處理等情，汪嘉新與李秋鳳既於99年12月間確認此筆為汪嘉新個人向李秋鳳之借款，數額為2,500萬元，並設定第3順位抵押權以為擔保，足認彼2 人已有借款之交付及合意。彰化銀行主張係出於通謀虛偽而為，並無足取。第3順位抵押權之權利範圍4分之1 ，由抵押權人李秋鳳讓與移轉登記與林月香，再輾轉移轉登記與李紀富、鄭謝秀玉、翁曉惠，為兩造所不爭，並有歷次變更登記申請書及契約書等可稽。彰化銀行復未能舉證證明各該債權讓與、抵押權移轉均基於通謀虛偽意思表示而為，自屬有效。翁曉惠對汪嘉新自有第3順位抵押權4分之1擔保之625萬元債權存在。從而，彰化銀行之請求，除確認李秋鳳之第2順位抵押債權逾685萬3,000 元不存在部分，為有理由，應予准許外，逾此部分之請求，為無理由，不應准許，因而將第一審就彰化銀行請求確認李秋鳳之第 2順位抵押債權逾685萬3,000元不存在部分所為其敗訴之判決廢棄，改判確認該部分抵押債權不存在，並駁回彰化銀行之其餘上訴。
關於廢棄發回（即彰化銀行請求確認李秋鳳之第2 順位抵押權逾685萬3,000 元不存在；及原審確認李秋鳳之該第2順位抵押債權逾685萬3,000元不存在）部分：
按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立或失其存在。查本件第2 順位抵押權為普通抵押權而非最高限額抵押權（見一審卷㈠第18至20頁），如其擔保之債權部分不存在，該部分抵押權亦不成立或失其存在。是倘原審認定李秋鳳之第2順位抵押權擔保之債權額逾685萬3,000 元（即314萬7,000元）部分不存在，則何以彰化銀行請求確認該部分抵押權不存在，不能准許？原審未說明其理由，遽為彰化銀行此部分不利之判決，已屬率斷。次按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，民法第861 條前段定有明文。查第2 順位抵押權設定契約書及他項權利證明書記載：
擔保債權總金額為1,050 萬元，擔保債權種類及範圍為99年12月13日金錢消費借貸，債務清償日期為100年6月15日，違約金為每逾1日以年利率30%計算（見同上卷宗第18至20頁），且李秋鳳受讓該抵押權設定並辦妥讓與登記所取得他項權利移轉證書亦同（見同上卷宗第24頁），則該抵押權所擔保之範圍，自包括原債權及違約金債權在內。乃原審既認第2 順位抵押權所擔保之原借款債權為685萬3,000元，卻疏未審究汪嘉新對李秋鳳迄未清償該借款應否計付違約金？及如應計付，其數額若干？亦有可議。至倘如仍應計付，其違約金之約定是否過高，應否酌減，則待事實審法院調查審認。彰化銀行、李秋鳳上訴論旨，分別指摘原判決關此不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分：
按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定及解釋並不違背法令及經驗、論理或證據法則，即不許任意指摘其採證認事或解釋契約不當，以為上訴第三審之理由。原審本於採證認事及解釋契約之職權行使，並綜合一切事證，認定彰化銀行不得對系爭分配表聲明異議及提起分配表異議之訴。李秋鳳對汪嘉新有第2順位抵押權685萬3,000 元及擔保之抵押借款債權685萬3,000元存在。李秋鳳、翁曉惠各對汪嘉新有第 3順位抵押權，及所擔保之借款債權，分別為（權利範圍4分之3）1,875萬元、（權利範圍4分之1）625萬元存在，因而以上述理由，為彰化銀行敗訴之判決，經核於法並無違誤。彰化銀行上訴論旨，係以原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件彰化銀行之上訴一部為有理由，一部為無理由；李秋鳳之上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478 條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 李 寶 堂法官 滕 允 潔法官 林 金 吾法官 陳 駿 璧本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 7 月 2 日