最高法院民事判決 107年度台上字第971號上 訴 人 王飛旺訴訟代理人 詹文凱律師
蘇弘志律師被 上訴 人 祭祀公業王合和法定代理人 王文雄
王定章王文堅訴訟代理人 王志哲律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國107年1月23日臺灣高等法院第二審判決（106年度重上字第304號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按祭祀公業管理人與該公業間為委任關係，依民法第550 條之規定，因管理人死亡該委任關係消滅。被上訴人管理人原為王文雄、王定章、王文堅、王東賢等4 人，其起訴時列該4 人為法定代理人進行訴訟，王東賢於原審判決後之民國 107年6月1日死亡，被上訴人於第一審及第二審程序法定代理權並無欠缺。上訴人於王東賢死亡後，列王文雄以次3 人為被上訴人之法定代理人提起上訴，亦無不合，先予敘明。
本件被上訴人主張：坐落臺北市○○區○里○○○○○段 000地號土地（下稱分割前179號土地）為伊所有，於68年9月間分割為同小段179（即重○○○區○○段○○段414、415、416、417、418地號土地，下稱414等5筆土地）、179-6、179-8（前揭2筆土地即重○○○區○○段○○段○○○○○號土地，下稱系爭土地）、179-7（69年7月遭徵收，○○○區○里○○○○○段○○○○○○號，即重○○○區○○段○○段○○○○號之東湖路）地號土地。伊於39年4月10日將分割前179號土地，設定地上權予訴外人王賢，設定權利範圍102.68㎡ （下稱系爭地上權），王賢所○○○區○○段○○段599建號建物（面積：102.68㎡，下稱599號建物）於系爭地上權設定前已存在，且坐落於414等5筆土地，系爭地上權之權利範圍應特定於該5 筆土地之上。系爭土地係因土地分割、重測時轉載誤為地上權之登記，伊與王賢間就該地並無設定地上權之合意，上訴人以繼承為原因，登記為該地之地上權人（權利範圍如原判決附表編號1 所示），侵害伊對於系爭土地之所有權；另上訴人未經伊同意，無權占有系爭土地如原判決附圖Ｄ所示部分（下稱附圖Ｄ土地），搭蓋臺北市○○區○○路○○號建物（下稱37號建物）等情，爰依民法第767條第1項前段、中段規定，求為命上訴人塗銷系爭土地上如附表編號1所示之地上權登記、拆除 37號建物並返還附圖Ｄ土地之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。上訴人則以：伊繼承取得王賢之系爭地上權，該地上權之登記並未標示坐落位置，不得以599 號建物坐落位置判斷該地上權之權利範圍，系爭37號建物坐落該地之上，自非無權占有。況被上訴人前將分割前179 號土地交由派下四大房之二房分管使用，伊為二房子孫，基於分管契約使用系爭土地，並非無權占用。退步言之，伊占有附圖Ｄ土地已逾40年，符合時效取得地上權之要件，且曾於94年間提出地上權登記申請，並於被上訴人另案請求伊返還不當得利事件（案列：臺灣士林地方法院93年度訴字第 944號）中提起反訴，請求被上訴人容忍伊辦理時效取得地上權登記，伊占用該地，亦非無權占有等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：王賢於39年間就被上訴人所有之分割前179 號土地設定地上權，依系爭地上權設定登記、599 號建物辦理第1 次保存登記之相關資料，及上訴人於原法院99年度重上更㈠字第79號確認優先承購權存在等事件中所提書狀之記載，可知系爭地上權設定之初，係以王賢所有之 599號建物坐落基地範圍（即414等5筆土地）為其權利範圍。被上訴人與王賢就系爭土地並無設定地上權之合意，不存在地上權之法律關係。上訴人繼承取得王賢之系爭地上權，權利範圍仍應以王賢原有地上權之權利範圍為限，不因系爭地上權於分割前 179號土地分割、重劃、徵收及重測程序中，形式上轉載於分割後之系爭土地上而有不同。上訴人雖提出分鬮書、五分里前里長證明書、航空照圖主張分割前179 號土地存有由派下第二房分管使用之分管契約云云，惟其未能證明上開分鬮書、五分里前里長證明書為真正及其自行於航空照圖標示之四大房使用位置確為真實，所辯自無可採。又上訴人於94年10月間雖曾就系爭土地申請時效取得地上權登記，惟該申請業因上訴人未依限補正，遭臺北市中山地政事務所於94年11月30日駁回，並未時效取得地上權，其執此抗辯可合法使用系爭土地云云，即不可採。此外，上訴人亦未能舉證證明37號建物有合法占用附圖Ｄ土地之權源，因認被上訴人本於所有權之法律關係，請求上訴人塗銷系爭土地上如附表編號1所示之地上權登記、拆除37 號建物並返還附圖Ｄ土地，即應予准許等詞，維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決上開於其不利部分違背法令，求予廢棄，非有理由。又上訴人就原判決命其將坐落系爭土地上如原判決附表編號1 所示之地上權登記塗銷部分聲明不服，提起上訴，此部分之訴訟標的對於原審共同上訴人陳玉蓮、白金樹、施和美、陳鴻亮、陳玉桂、黃福來、彭順發等人（即系爭地上權之分別共有人）並無合一確定之關係，無併列為上訴人之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如法官 黃 莉 雲法官 林 麗 玲法官 周 玫 芳本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 12 月 7 日