最高法院民事判決 108年度台上字第16號上 訴 人 祝文宇訴訟代理人 張人志律師
連元龍律師被 上訴 人 王世寧
洪美玟江慶裕洪英傑李若綾共 同訴訟代理人 余忠益律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年7月18日臺灣高等法院第二審更審判決（106年度重上更㈠字第132號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於剔除上訴人於臺灣臺北地方法院九十六年度執字第二三八三四號強制執行事件民國一百年十月三日製作之分配表所列次序二二之清償債務債權新臺幣參仟壹佰參拾玖萬元、次序六之執行費債權新臺幣貳拾伍萬壹仟壹佰貳拾元，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件原審以：兩造均為臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）96年度執字第23834 號強制執行事件之債權人，訴外人廣昌開發建設股份有限公司（下稱廣昌公司）為該事件之債務人。上訴人係持民國98年9 月25日臺北市大安區調解委員會之調解成立、其上記載廣昌公司應給付新臺幣（下同）1億0,655萬1,808 元之調解書，聲明參與分配，經執行法院將上開債權及執行費列入100 年10月3日之分配表次序22、6，各受分配6,497萬3,947元、85萬2,41
5 元，有調解書、分配表等在卷可稽。被上訴人主張上開調解書有關上訴人與廣昌公司93年2 月17日簽立之臺北市○○○○路投資開發興建案」（下稱金山南路案）投資及保證利潤協議書（下稱系爭協議書），第6項約定上訴人投資股款650萬元、個案投資款1,350萬元，共計2,000萬元，廣昌公司保證獲利各650 萬元、1,350萬元計2,000萬元，及年息8%之利息計1,139萬元，共5,139萬元之債權係通謀虛偽云云。上訴人則抗辯確有簽立協議書，並於當日匯2,000 萬元與廣昌公司，該款最初約定為借款，因該公司無力清償，已合意轉為金山南路案投資款等語。查上訴人與其配偶張瀛珠有於93年2月17日各匯1,000萬元與廣昌公司，固有匯款單等為憑。惟依上訴人在臺北地院99年度金重訴字第3 號廣昌公司法定代理人蕭家和（原名蕭子邦）等被訴違反公司法等刑事案件（下稱第3 號刑事案件），明確證稱其僅投資廣昌公司「仁愛116」開發興建案，並未投資金山南路案，該2,000萬元匯款係借款等語；雖復證稱：「2,000 萬元我借給公司後，是短期借款，現在變成長期放款，他們後來告訴我這筆錢變成金山南路投資，所以錢無法還給我，後來檢討時，變成這個方向，資金他們已經移走了，我就配合他們當初不是這個意願。」等語，然被詢及是否因此簽立系爭協議書、內容有無不實時，則稱：「我不清楚」、「說投資模式，把短期變成長期後，跟我原來投資比例一樣回收，應該是這意思。」等詞。衡之其對於系爭協議書是否真正之證言，含糊其詞，無法肯定，對該協議書所載投資模式及獲利內容亦無法明確敘述，實與常情有違。至蕭家和於該刑事案件中雖證述廣昌公司與上訴人嗣有合意將該借款轉為金山南路案投資款等語，然蕭家和為廣昌公司法定代理人，立場難免偏頗，所陳難以逕信。上訴人上開抗辯，並無可採。則系爭協議書除 2,000萬元匯款，確屬借款外，其餘有關第6 項保證利潤及利息之約定共3,139 萬元部分，均屬上訴人與廣昌公司為增加上訴人參與分配之債權總額，以提高受償比例，通謀而為虛偽之意思表示，據此所為調解，應屬無效，上訴人不得執該無效之債權聲明參與分配，此部分執行費債權25萬1,120 元，亦不得列入分配。綜上，被上訴人依強制執行法第41條規定，請求剔除系爭分配表所列次序22上訴人債權原本1億0,655萬1,808元中之5,139 萬元、次序6執行費債權原本85萬2,415元之41萬1,121元，不列入分配，分別於3,139萬元、25萬1,120元範圍內，洵屬正當，應予准許；逾此範圍，為無理由。因而將第一審就該部分所為被上訴人敗訴之判決，一部予以廢棄，改判系爭分配表所列次序22之上訴人債權原本中之3,139萬元、次序6之執行費中之25萬1,120 元部分，應予剔除，不得列入分配，並駁回被上訴人其餘上訴（未繫屬本院者，不予贅列）。
惟按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。查上訴人匯予廣昌公司之 2,000萬元，為其對廣昌公司之借款債權，為原審認定之事實。證人蕭家和於事實審及第3號刑事案件中迭證稱：該2,000萬元借款，後來變成金山南路案之投資款，伊等要給上訴人2,000 萬元利潤，變成由廣昌公司來承擔云云（見一審卷㈡第76頁、第82頁、卷㈢第124 頁及反面），何以不足採？原審未說明理由，僅以其為廣昌公司法定代理人，即認其證言為不可採，已嫌疏略。又倘蕭家和上開證言為可採，則廣昌公司似有將該2,000 萬元借款轉為上訴人於金山南路案之投資款，並支付保證利潤及利息之真意。則能否謂系爭協議書第6 項關於保證利潤及利息之約定，為上訴人與廣昌公司通謀虛偽而為，亦非無研求之餘地。原審就此亦未詳加審酌，即以前揭理由為上訴人不利之判斷，並有可議。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 陳 駿 璧法官 梁 玉 芬法官 邱 璿 如法官 陳 麗 玲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 11 月 19 日