最高法院民事判決 108年度台上字第1661號上 訴 人 洪仁政
洪淑玲共 同訴訟代理人 洪政國律師被 上訴 人 黃仕翰律師即洪仁政清算管理人訴訟代理人 游弘誠律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國106年6月28日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（105 年度上字第492號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：上訴人洪仁政於民國94年以前，積欠多家銀行債務，於97年間向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請更生，經裁定開始更生程序。嗣因其無擔保及無優先債權已逾新臺幣（下同）1,200 萬元，士林地院以99年度消債清字第77號裁定自99年11月1日下午5時開始清算程序，並選任伊為清算管理人。
洪仁政前以坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○ ○號、權利範圍所有權應有部分1/4 之土地（下稱系爭土地），為其妹即上訴人洪淑玲設定300 萬元抵押權（下稱系爭抵押權），然彼二人間並無債權債務關係存在，伊得依民法第767條第1項中段規定訴請塗銷。
倘洪仁政係代其母洪楊抹向洪淑玲為補償，則其已積欠大量債務，仍無償代洪楊抹回饋洪淑玲，顯已侵害多數債權人利益，系爭抵押權之債權行為與物權行為，均屬詐害債權行為，伊亦得依民法第244 條規定訴請撤銷等情。爰先位聲明求為：（一）確認洪淑玲對洪仁政之300 萬元債權（下稱系爭抵押債權）及擔保該債權之系爭抵押權不存在；（二）洪淑玲應塗銷系爭抵押權登記；備位聲明求為：（一）撤銷系爭抵押債權及系爭抵押權；（二）洪淑玲應塗銷系爭抵押權登記之判決。
上訴人則以：被上訴人係清算管理人而非債權人，其就系爭抵押債權及系爭抵押權之存否，無即受確認判決之法律上利益。洪楊抹因洪淑玲歷年提供孝親費奉養，對其虧欠甚多，故設定系爭抵押權，冀由洪仁政代償洪淑玲之孝親費。且伊於消債事件陳報洪仁政確向洪淑玲借款300 萬元，並簽發同面額本票為擔保，足徵系爭抵押債權存在。另洪淑玲否認知悉洪仁政之債務存在等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：洪仁政於94年7月8日以系爭土地，為洪淑玲設定系爭抵押權；嗣經士林地院裁定自
99 年11月1日開始清算程序，選任被上訴人為清算管理人等情，為兩造不爭執之事實。被上訴人主張系爭抵押債權及系爭抵押權不存在，洪淑玲應塗銷系爭抵押權登記乙節，則為上訴人以上開情詞所否認，顯見就系爭抵押債權及系爭抵押權是否存在並不明確，被上訴人認其在法律上地位有不安之狀態，致其私法之地位有受侵害之危險，此危險得以對於上訴人之確認判決除去，自有即受確認判決之法律上利益。次按抵押權為擔保物權，須有擔保之債權存在。倘擔保債權未發生，其抵押權即失所附麗。觀諸洪仁政所稱：洪淑玲給洪楊抹的錢總額到460萬4,000元，洪楊抹立遺囑，要伊設定抵押權給洪淑玲；但洪楊抹之代筆遺囑載及：洪淑玲每月薪資交其處理分擔債務，迄94年5月預估欠洪淑玲300萬元，無法償還，為將來分遺產公平，將系爭土地現值估300 萬元，給洪淑玲設定抵押權，作為清償憑據各語，可知洪仁政自陳之金額，與該代筆遺囑相差甚遠，且僅知洪淑玲付出較多之孝親費，無從認定洪淑玲對洪仁政有系爭抵押債權存在。參酌洪淑玲於士林地院99 年度司執消債清字第36號事件陳報：洪仁政於94年6月10日以卡債及債務被催討甚急，設定系爭抵押權向伊借300 萬元，約定3年償還不算利息；於士林地院104 年9月22日民事答辯狀則稱：洪楊抹常唸對洪淑玲虧欠很多，無法補償，故以300 萬元價值償還洪淑玲，惟其實際付給洪楊抹夫妻金額為460萬4,000元；洪仁政所稱：洪淑玲將錢給洪楊抹，但伊在支配使用，都用在洪楊抹之醫療費用及家庭生活開支、扶養父母等情，足見洪淑玲就其對洪仁政債權發生原因之陳述，前後矛盾。另洪仁政於94年6月10日所開立面額300萬元之本票，背面雖記載收到300 萬元，惟未註明收到何人所交付，洪淑玲、洪仁政復未提出相關之金流以為證明。準此，上訴人未舉證證明系爭抵押債權存在，系爭抵押權失所附麗，應歸於消滅。從而，被上訴人先位請求確認系爭抵押債權及系爭抵押權不存在，及依民法第767條第1項中段規定，求為命洪淑玲應塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許，為其心證之所由得。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
按債務人之權利屬於清算財團者，管理人應為必要之保全行為。消費者債務清理條例第104 條定有明文。蓋債務人之權利屬於清算財團者，管理人應採取各種行使權利或保全權利之行為，例如：行使撤銷權、提起訴訟、承受訴訟或進行其他法律程序等，以確保應屬清算財團之財產，俾維護債務人財產，保障全體債權人利益，貫徹債權人平等對待原則，促成債權人間之公平受償。是管理人為履行其依上揭規定應為必要保全行為之法律上義務，提起確認債務人與第三人間之抵押權及抵押債權不存在、命第三人塗銷抵押權之訴，自有法律上利益。查士林地院裁定洪仁政開始清算程序，即選任被上訴人為清算管理人，且上訴人否認被上訴人主張之系爭抵押債權及系爭抵押權不存在等情，為原審所認定。依上說明，原審認定被上訴人有即受確認判決之法律上利益，自不違背法令。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。被上訴人請求確認系爭抵押債權不存在，上訴人抗辯該債權存在時，自應由上訴人就系爭抵押債權存在之事實，負舉證責任。原審以上訴人未舉證證明系爭抵押債權存在，而為其不利之認定，於法亦無不合。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，即屬無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨法官 陳 靜 芬法官 張 競 文法官 鍾 任 賜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 12 月 12 日