最高法院民事判決 108年度台上字第1695號上 訴 人 晉欣營造股份有限公司（下稱晉欣公司）法定代理人 曾建國訴訟代理人 楊昌禧律師上 訴 人 臺南市立永康國民中學（下稱永康國中）法定代理人 童文志訴訟代理人 許雅芬律師上列當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國106 年7月4日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（105 年度建上字第14號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回永康國中對於第一審命其給付新臺幣一百三十七萬九千三百七十二元本息之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
永康國中之其他上訴及晉欣公司之上訴均駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴及上訴部分，由各該上訴人負擔。
理 由
一、晉欣公司主張：伊與永康國中於民國99年12月29日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），由伊承攬「臺南市立永康國民中學99年度舊北棟、舊南棟、圖書館大樓補強工程」（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同） 1,799萬元，系爭工程於100年10月25日全部竣工，同年12月8日驗收合格。惟伊僅估驗領回工程款841萬6,763元工程款，永康國中迄未依系爭契約第3條第2項給付超出契約數量之工程款192萬2,858元，及依同約第4條第3 項給付契約外工程項目之工程款298萬7,681元，共計 491萬0,539元。爰依系爭契約之約定及民法第490條、505條、或第179條、第227條之2 等規定，求為命永康國中如數給付本息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、永康國中則以：晉欣公司雖分別於100年8月19日、同年9月2
8 日、同年12月16日發函請求追加工程款、增作工項或因變更設計而延展合理工期，惟其追加或增作係因施工不當所致，兩造亦無契約變更之合意，其不得逕依實際施作之數量請求伊增加給付。晉欣公司應施作之項目、數量業於契約文件記載詳實，並無超出契約數量，伊亦無要求施作契約以外工程項目而受有利益，晉欣公司不得請求不當得利。又晉欣公司訂約前應已評估風險，採取避險防止損害發生之措施，不能因自身施工不當或未經伊同意變更契約而增加施工項目，即依情事變更原則追加工程款等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審所為兩造勝負各部經上訴部分之判決，駁回兩造各自之上訴，理由如下：
㈠系爭契約屬總價承攬兼採實作實算之混合型契約，依系爭契
約第3條第2項第4 款約定，非屬該款約定數量結算之工程項目，均應依總額結算工程價金。又依同項第2款、第3款及第4條第3項約定，採總額結算項目，實際施作數量增減未達10%者，依契約價金核算，不予增減；增減逾10%未達30% 者，則就前開增減數量範圍（即逾10%未達30%部分），依系爭契約約定單價核算增減價金；增減逾30%者，就逾30%部分，得以契約變更合理調整契約單價及增減價金。如屬契約漏未編列項目（下稱漏項）得以契約變更增加契約價金。採數量結算項目，實際施作數量較契約數量增減達30% 以上時，其逾30% 部分，得以契約變更合理調整契約單價及增減契約價金。
㈡晉欣公司就原判決附表一所示之各項工程是否確有施作，施
作數量、品質、單價，及是否為系爭契約工程項目範圍等事項，業經第一審法院囑託社團法人台南市建築師公會完成鑑定報告（下稱鑑定報告），應可採信。晉欣公司請求如原判決附表一所示工程款504萬7,381元中之491萬0,539元（13萬6,842 元本息業經第一審判准，永康國中並未上訴），茲依本院附表（下稱附表）就原判決理由論斷分述如下：
⒈關於附表二編號1至4、12、28、附表一編號3部分：
依鑑定報告所示，附表二編號1至3工程，晉欣公司實際施作數量已逾或不足契約數量；附表二編號 4、12、28「現有設備及管線暫移及復原」工程，原契約項目各約定2萬0,769元，顯不足施作上開工程，實際施作數量亦逾契約數量；附表一編號3 「舊北棟之廢棄物清運」，因晉欣公司實際施作數量超過契約數量，因而增加廢棄物清運費用，均應依第3 條第2項第2款規定，分別調整增減工程款如附表二、一所示。
⒉關於附表二編號6、9、13、15、17、21、24部分：
上開項目分別依證人即時任永康國中總務主任陳金虎證詞、晉欣公司函文、兩造會同監造廠商永合工程顧問有限公司（下稱永合公司）之100 年6月1日工地會議紀錄，足認上開項目或為晉欣公司同意無償施作，或屬原契約範圍，晉欣公司不得請求工程款，永康國中亦無不當得利。
⒊關於附表二編號7、11、22部分：
依證人陳金虎、晉欣公司前工地主任邱伯卿之證詞，上開項目係因晉欣公司施工不慎造成毀損，晉欣公司自應回復原狀，不得請領工程款。
⒋關於附表二編號8、10、16、18、23、25至27部分：
依證人陳金虎、邱伯卿之證詞，上開工程項目原非屬系爭契約承攬範圍，而由兩造口頭約定變更工程內容，依鑑定機關鑑定合理報酬，晉欣公司得請求工程款分別為遙控器3 個共計1萬8,000元、封閉工程費5,000元、施作鐵格柵門1樘5,800元、太陽花欄杆1 個3,000元、9mm矽酸鈣隔間加60K岩綿一式2萬4,300元、白鐵門1個5,500元。
⒌關於附表一編號5部分：
依鑑定報告所示，晉欣公司於系爭契約約定範圍外，另增作粉刷打除面積776.72平方公尺，非屬系爭契約承攬範圍，且參酌坊間合理單價、工項分析結果，核算晉欣公司得請求工程款9萬3,206元。
⒍關於附表一編號1部分：
依鑑定人林吉良、許慶常之證詞及系爭契約附件一、二、三層補強結構平面圖（圖號 SIA-1、SIA-2、SIA-3）及擴柱補強詳圖（圖號S4-1）所示，系爭契約擴柱補強範圍僅在該擴柱及擴柱外牆，未及廁所側牆、背立面、雨遮等範圍，可知擴柱範圍施作數量計算，應僅及於擴柱及外牆，該部分工程款自依系爭契約約定核算，其餘則屬漏項。依鑑定報告，該擴柱及外牆部分之施作範圍，經鑑定人勘測結果，實際施作數量計349.29平方公尺，尚不足系爭契約約定數量535.5 平方公尺之10%以下部分，應依系爭契約第3條第2項第2款約定計價方式扣款2萬7,583元。另廁所側牆、背立面、雨遮等漏項部分，經鑑定人勘測結果，實際施作數量計776.72平方公尺，依系爭契約第4條第3項約定，晉欣公司得請求永康國中給付工程款16萬1,558元。
⒎關於附表一編號2、13部分：
依鑑定報告所示，晉欣公司就舊北棟及舊南棟地坪、屋頂及外牆伸縮縫蓋板實際施作數量分別為13.50公尺、18.3 公尺，依系爭契約分別不調整價金或增加價金 8,994元。另二棟樓板下方伸縮縫蓋板部分，屬於漏項，經鑑定人勘測結果，實際施作數量分別為26.7公尺、20.3公尺，依系爭契約第 4條第3項約定，以鑑定報告認定每公尺900元合理單價計算，晉欣公司得請求樓板下方伸縮縫蓋板價金2萬4,030元、1萬8,270元。就此舊北棟及舊南棟部分，晉欣公司得請求永康國中分別增加給付工程款2萬4,030元、2萬7,264元。
⒏關於附表一編號4、6至12、14至23部分：
系爭契約就舊北棟、舊南棟、圖書館關於擴柱補強工程約定有1:3水泥砂漿粉刷、內牆1:2水泥砂漿粉刷、內牆刷防霉漆、外牆刷油性水泥漆、砌磚牆、水泥地平復原及新增部分門窗等工項，惟依鑑定人林吉良證詞及鑑定報告所載，上開項目應屬漏項，依系爭契約第4條第3項約定，應由兩造協議增加契約價金，然兩造就此部分漏項並未約定價金給付方式，而依鑑定機關參酌坊間合理單價分析結果，上開漏項之穿樑、拆除鐵窗含修改及復原安裝、拆除花格鋁窗含修改及復原安裝、拆除鐵門含修改及復原、拆除含修改2 樓格柵、窗簾軌道修復等施作報酬共計 78萬8,380元；另舊北棟拆除電動鐵捲門、舊北棟、圖書館廁所磁磚修復，亦屬漏項，晉欣公司得請求拆除1樘電動鐵捲門費用1,800元及磁磚修復費用共計11萬2,200元。
⒐基上，晉欣公司依系爭契約得請求永康國中給付上開直接工
程費合計為179萬3,463元，加計9.8% 間接工程費17萬5,760元及5%營業稅9萬8,461元，共計得請求206萬7,684元；逾上開部分之工程款，晉欣公司依約不得請求，永康國中亦無不當得利。
㈢晉欣公司雖另主張系爭追加工程款及增作工項乃可歸責於永
康國中委託之設計單位，自始未衡量工程實況及情事變更等因素所造成，依民法第227條之2請求永康國中給付追加工程款云云。惟未提出證據證明系爭工程因何種原料上漲，導致工程款增加，亦未提出其工程材料價款資料以證明其受損及永康國中受利益之數額，殊無何情事變更為當事人當時未能預料者，故晉欣公司上開主張，不足採信。
㈣綜上，晉欣公司依系爭契約及民法第490條、第505條規定，
請求永康國中給付206萬7,684元本息，為有理由，應予准許；另依系爭契約及民法第490條、第505條、第179條、第227條之2 規定請求永康國中給付逾上開部分工程款297萬9,697元本息，為無理由。從而晉欣公司就第一審駁回其297萬9,697元本息之上訴、永康國中就第一審命其給付193萬0,842元本息之上訴，均無理由。
四、本院之判斷：㈠關於廢棄發回（即原審駁回永康國中就附表一所示137萬9,372元本息之上訴）部分：
⒈按系爭契約屬總價承攬兼採實作實算之混合型契約，依系爭
契約第3條第2項第4 款約定，非屬該款約定數量結算之工程項目，均應依總額結算工程價金。不論採總額結算項目或採數量結算項目，均得依系爭契約第3條第2項第2款、第3款調整增減工程款。次按契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有約定者外，不應視為廠商完成履約所需供應或施作之實際數量。採契約價金總額結算給付者，未列入上開清單之項目，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。如經機關確認屬漏項且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金，系爭契約第4 條第2項及第3項分別定有明文。
⒉原審依鑑定報告認定晉欣公司確實有施作附表一所示工程，
且上開工程均屬系爭契約所未約定之漏項工程。惟查：永康國中於原審主張：①系爭工程監造廠商永合公司認定編號 1、2、5、13工程為晉欣公司未經同意自行施作契約外之工程項目，不得請求追加工程款；②編號4、14、18 工程，為系爭契約中擴柱補強工程，圖說及設計應貫穿既有樑，並於接合處以焊接固定，費用已包含於契約價金中。晉欣公司改用鑿孔穿樑方式施工，不應另行請求計價。③編號6至9、15、
16、19、20工程，系爭契約已約明應將既有鐵窗、花格鋁窗妥善拆除後，於擴柱補強工程完成後，依完成尺寸修改鐵窗並復原，晉欣公司不可再以尺寸不合而追加工程款；④系爭契約之安裝新鐵捲門費用已包含編號10之拆除費用；⑤拆除木窗工程本不應拆除編號11、17、21、22之窗簾軌道，晉欣公司自行拆除而以新品復原，不得請求追加費用；⑥廁所基礎開挖及擴柱補強工程，必須拆除部分廁所磁磚，該項目費用已包含磁磚修復價金，編號12、23廁所磁磚修補費用，不應另行計價；⑦編號3 廢棄物清運費用乃晉欣公司自行增加施作工程所衍生清運費用，不得請求各等情，並提出永合公司函文、兩造爭議事項彙整對照表為證（見第一審卷一第69至73頁、卷二第116至126頁）。則上開項目是否為原契約項目所包含，應由晉欣公司施作而不得另行計價？或契約未約定，晉欣公司本可不予施作，其未經同意而自行施作？或是否為晉欣公司施工不當，所衍生之費用？尚有未明，均有調查審認之必要。原審未予究明，且未說明永康國中各該抗辯何以不足取之理由，即有判決理由不備之違誤。永康國中上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非無理由。
㈡駁回上訴〔即原審駁回永康國中就附表二所命給付55萬1,47
0元本息（附表二所命給付68萬8,312元扣除未上訴13萬6,842元）之上訴及駁回晉欣公司就 297萬9,697元本息之上訴〕部分：
⒈按依系爭契約第3條第2項第2 款約定，採總額結算項目，實
際施作數量增減未達10% 者，依契約價金核算，不予增減；增減逾10%未達30%者，則就前開增減數量範圍（即逾10% 未達30% 部分），依系爭契約約定單價核算增減價金；增減逾30%者，就逾30%部分，得以契約變更合理調整契約單價及增減價金。
⒉原審依鑑定報告、鑑定人林吉良、許慶常、證人陳金虎、邱
伯卿之證詞，及晉欣公司請求追加工程款函文、兩造會議紀錄等事證，認定：①晉欣公司實際施作數量，相較於系爭契約所約定施作數量，依契約第3條第2項第2 款規定，分別增減工程款或不調整工程款。②晉欣公司允諾無償施作項目，或因施工不當所為回復工程費用，不得請求工程款。③永康國中指示變更契約項目部分，變更項目依鑑定報告所鑑定之施作數量及合理價格，給付工程款。故晉欣公司得請求附表二所示之工程款共計 68萬8,312元本息等情，核無違誤。兩造就附表二不利於己上訴部分，各自上訴意旨，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他贅述而與判決結果不生影響者，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，均非有理由。
五、據上論結，本件永康國中之上訴為一部有理由，一部無理由；晉欣公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1 項、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 沈 方 維
法官 鍾 任 賜法官 張 競 文法官 陳 麗 芬法官 陳 毓 秀本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 110 年 2 月 17 日