最高法院民事判決 108年度台上字第1706號上 訴 人 張崇藩訴訟代理人 張秋卿律師被 上訴 人 張淑娃訴訟代理人 連元龍律師
張人志律師被 上訴 人 張崇浴
張崇濤張淑華上列當事人間請求回復特留分事件，上訴人對於中華民國106年7月25日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（106年度重家上字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由本件上訴人主張：訴外人張汝恒於民國99年 6月18日死亡，其配偶即訴外人張陳秀如（原為第一審共同原告，嗣撤回起訴）及兩造同為張汝恒第一順位繼承人。張汝恒之遺產如第一審判決附表（下稱附表）所示，其生前於94年10月20日立代筆遺囑（下稱系爭遺囑），指示將附表編號 1、2、3、11、12所示土地（下合稱系爭土地）由被上訴人繼承，被上訴人按系爭遺囑內容於101年1月9日辦畢繼承登記。附表所示遺產價額為新臺幣（下同）7,056萬2,957元，扣除遺產稅 339萬9,890元及積欠被上訴人張崇浴之債務139萬3,917元後，總額為6,576萬9,150元，伊應得遺產之特留分為12分之1價額為 548萬0,763元，然依系爭遺囑指定伊繼承遺產價值僅311萬5,176元，違反民法關於特留分之規定，伊對被上訴人行使扣減權，因而回復之特留分概括存在於遺產，系爭土地應屬兩造公同共有等情，爰依民法第1225條、第 767條規定，求為確認系爭土地為兩造公同共有，並命被上訴人塗銷系爭土地於101年1月9日以遺囑繼承為原因之登記之判決。
被上訴人則以：上訴人主張扣減權縱有理由，其因而回復之特留分概括存在於全部遺產上，非僅系爭土地，更非使侵害之特留分易為應有部分而使之形成新的共有關係。上訴人於101年2月15日提起臺灣臺中地方法院 101年度家訴字第96號確認系爭遺囑無效等事件（下稱第96號事件）訴訟時，已知悉系爭遺囑指定分配方式侵害其特留分，於該訴訟中表明對被上訴人張淑娃、張淑華（下稱張淑娃等 2人）行使扣減權，未對其餘被上訴人為行使扣減權之意思表示，嗣後並撤回該備位之訴，不生扣減權行使之效果。上訴人遲至103年12月31日始提起本件訴訟行使扣減權，已逾2年除斥期間。況上訴人與其他繼承人於 101年7月7日書立協議書，就附表編號4至9所示土地達成處分及分割各取得6分之1應有部分之協議並分割完畢，已拋棄扣減權。上訴人對遺產無取得所有權可言，不得主張物上請求權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：張汝恒於前揭時日死亡，兩造及張陳秀如為其法定繼承人，應繼分各為6 分之1 ，特留分各為12分之1 。系爭遺囑指定系爭土地由被上訴人繼承，已於 101年1月9日辦畢繼承登記。張汝恒死亡時，遺有如附表所示之遺產，扣除遺產稅及積欠張崇浴債務金額後，遺產價額為6,576萬9,150元，上訴人之特留分價額為548萬0,763元，實際繼承所得遺產價值僅311萬5,176元之事實，為兩造所不爭。系爭遺囑指定系爭土地分配由被上訴人繼承取得，是否侵害上訴人之特留分及上訴人已否合法行使特留分扣減權？兩造間存有爭執，上訴人對被上訴人提起確認系爭土地為兩造公同共有之訴，有即受確認判決之法律上利益。按遺囑人以遺囑指定遺產分割方法及為應繼分之指定，若侵害特留分，可類推適用民法第1225條規定，許被侵害者行使扣減權。又特留分扣減權利人對扣減義務人行使之扣減權，性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，涉及親屬關係暨繼承權義，為早日確定有關扣減之法律關係，以保護交易安全，應類推適用民法第1146條第2項規定，自扣減權人知其特留分被侵害時起2年間不行使而消滅。系爭遺囑指定系爭土地分配予被上訴人，雖侵害上訴人之特留分。惟特留分扣減權之行使，係屬有相對人之單獨行為，上訴人於101年2月15日對被上訴人提起第96號事件訴訟時，以備位之訴（嗣已撤回該備位之訴）主張：張淑娃等 2人故意侵害其特留分，得依法行使扣減權，請求張淑娃等 2人塗銷系爭土地繼承登記，分割系爭土地由上訴人取得應有部分12分之1 等情，未向受利益之繼承人即被上訴人全體以意思表示為之，難謂已向被上訴人合法行使扣減權。上訴人於第96號事件訴訟中所提系爭土地登記謄本係同年 1月30日向地政事務所申領取得，足認上訴人於當日已知悉其特留分被侵害，遲至103年12月31日（原判決誤為104年1月5日）始提起本件訴訟，表示對被上訴人行使扣減權，已逾
2 年除斥期間，其特留分扣減權自歸於消滅。系爭遺囑指定系爭土地由被上訴人繼承取得，不因侵害上訴人特留分部分而失其效力，上訴人未因繼承取得系爭土地權利，無從本於物上請求權，請求被上訴人塗銷系爭土地之繼承登記。從而，上訴人請求確認系爭土地為兩造公同共有及命被上訴人塗銷系爭土地於101年1月
9 日以遺囑繼承為原因之登記，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額，比例扣減。民法第1225條定有明文。同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。而自由處分財產之情形，非僅限於遺贈，指定遺產分割方法（民法第1165條第1 項）及應繼分之指定，亦屬之，若侵害特留分，應可類推適用民法第1225條規定，許被侵害者，行使扣減權，以保障其權利。是被繼承人因指定遺產分割方法或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，特留分被侵害之人得行使扣減權。又扣減權之行使，為有相對人之單獨行為，以意思表示向相對人為之即可，不以訴訟上之請求為必要，於因應繼分之指定或遺產分割之方法而侵害特留分時，應向受利益之其他共同繼承人以意思表示為之。此項特留分扣減權性質上為物權之形成權，一經合法行使即生形成效果，自無從再行撤回。查第96號事件上訴人係於101年2月15日起訴（原審卷第51頁以下），並以張陳秀如及被上訴人為共同被告，主張張汝恒失智無作成遺囑能力，以先位之訴請求確認系爭遺囑無效，張淑娃等 2人塗銷系爭土地之遺囑（繼承）登記；另主張依張淑娃等 2人委請律師製作系爭遺囑，其未分配任何遺產，侵害其特留分，其得依法行使扣減權，被上訴人應返還附表所示遺產之特留分，而以備位之訴請求張淑娃等 2人塗銷系爭土地之遺囑（繼承）登記，附表所示遺產應予分割，由上訴人取得系爭土地應有部分12分之 1。上訴人於第96號事件起訴時，是否非就系爭土地對被上訴人全體為行使扣減權之意思表示？該扣減權意思表示是否到達被上訴人而生合法行使之效果？自有再予釐清之必要。如認上訴人於第96號事件中未對被上訴人合法行使扣減權，上訴人於第96號事件訴請確認系爭遺囑無效，倘獲勝訴判決，系爭遺囑即確定無效，則上訴人繼承遺產所有權遭侵害；倘獲敗訴判決，系爭遺囑即確定有效，上訴人之特留分因而受侵害，始得依法行使扣減權。上訴人特留分有無受侵害？能否行使扣減權？須俟第96號事件判決結果以為定。原法院以 102年度重家上字第13號判決維持第96號事件第一審所為上訴人敗訴之判決後，上訴人對之提起上訴，經本院於103年12月10日以103年度台上字第2560號裁定駁回上訴而確定，上訴人知悉第96號事件判決結果，確知系爭遺囑有效致其特留分受侵害後，即於同年月31日提起本件訴訟，向被上訴人行使扣減權，能否謂超過除斥期間？亦有再予研求之必要。原審未遑詳查審究，逕認上訴人提起本件訴訟時方對被上訴人行使扣減權，已逾除斥期間而不得請求，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。末查依系爭遺囑及土地登記資料（一審卷㈠第129至130頁、第180頁以下），附表編號1、2、3所示臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○號土地登記由被上訴人4人平均繼承；附表編號11、12○○○區○○段0000-0、0000-0地號土地登記由張淑娃、張崇濤、張淑華依序按18分之4、18分之10、18分之4 繼承，非由被上訴人平均繼承。張陳秀如於第一審原起訴主張其特留分受侵害而行使扣減權，嗣經撤回起訴（一審卷㈡第56頁以下），倘其拋棄扣減權之行使，上訴人應如何為訴之聲明？案經發回，宜併注意研究及之，並闡明促當事人為正確之聲明，附予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如法官 吳 麗 惠法官 張 恩 賜法官 林 麗 玲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 5 月 20 日