最高法院民事判決 108年度台上字第1875號上 訴 人 陳英美訴訟代理人 游鉦添律師被 上訴 人 何仰山訴訟代理人 廖德澆律師上列當事人間請求所有權移轉登記再審之訴事件，上訴人對於中華民國106年8月8日臺灣高等法院第二審判決（105年度上字第1443號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：兩造間臺灣新北地方法院（下稱新北地院）103年度重訴字第439號請求所有權移轉登記事件（下稱系爭事件
），民國103年8月12 日言詞辯論（下稱系爭言辯）期日之通知書未合法送達伊之住所新北市○○區○○路0段000號5樓（下稱重陽路地址），新北地院竟依上訴人聲請，由其一造辯論，於同年月19日判決，命伊將坐落新北市○○區○○段第000地號土地應有部分360分之42（下稱系爭土地）移轉登記予上訴人（下稱系爭判決），適用法規顯有錯誤。伊於103年10月27日收受新北市三重地政事務所同年月14日新北重地登字第1034025442號函（下稱三重地政函）通知註銷伊之系爭土地所有權狀，於翌（28）日委任律師閱卷，始知悉上情。系爭判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所定再審事由。系爭土地為伊所有，兩造間就系爭土地並無借名登記關係存在，上訴人不得請求伊移轉登記系爭土地等情，提起再審之訴，求為廢棄系爭判決，駁回被上訴人在前訴訟程序第一審之訴之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。
上訴人則以：系爭判決業於103年9月18日確定，被上訴人遲至同年11月26日始提起再審之訴，顯已逾期。系爭言辯期日之通知書已合法寄存送達被上訴人之住所即戶籍地址新北市○○區○○○路○○○巷○○號（下稱大同北路地址），其未於系爭言辯期日到場，新北地院准伊聲請，一造辯論而為判決，並無適用法規顯有錯誤之情形。系爭土地係伊借名登記在被上訴人名下，伊已終止該借名契約，系爭判決命被上訴人將系爭土地移轉登記予伊，於法並無違誤等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人前起訴請求被上訴人移轉登記系爭土地，於起訴狀記載被上訴人住所為大同北路地址，新北地院以系爭事件受理，將系爭言辯期日之通知書寄存於大同北路地址所在之新北市政府警察局三重分局光明派出所，以為送達。被上訴人未於系爭言辯期日到場，新北地院依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，並將系爭判決以上開同一方式為寄存送達，為兩造所不爭執。次查不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為送達者，固得依同法第138 條規定為寄存送達，惟應受送達人之住居所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達。被上訴人之戶籍雖設於大同北路地址，惟新北市政府稅捐稽徵處（下稱新北市稅捐處）曾派員實地勘查，該址房屋堆放雜物，自104年5月起按非自住之住家用稅率課徵房屋稅；被上訴人對外連絡均係以重陽路地址為其住所，新北市進出口商業同業公會理監事名冊上所載被上訴人之通訊地址亦為重陽路地址；證人即被上訴人之姐何嬌嬌亦證稱：大同北路地址為空屋，一直無人居住，伊住在該棟4 樓，被上訴人住在重陽路地址等語。足見被上訴人實際之住居所已變更為重陽路地址。上訴人寄予被上訴人之存證信函，曾送至大同北路地址經何嬌嬌持被上訴人之印鑑代收，另送至重陽路地址因招領逾期而退回，不能證明被上訴人未居住於重陽路地址，係居住於大同北路地址。大同北路地址既非被上訴人實際之住居所，新北地院前訴訟程序將系爭言辯期日之通知書寄存送達於大同北路地址，其送達難認合法。被上訴人未於系爭言辯期日到場，新北地院依到場上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，違反民事訴訟法第386條第1項第1款之規定。系爭判決於103年9月18 日確定，有判決確定證明書在卷可稽。被上訴人於同年10月27日收受三重地政函，於翌（28）日委任律師至新北地院閱卷，始知悉上情，其於同年11月26日依民事訴訟法第496條第1項第1 款規定，對系爭判決提起再審之訴，未逾不變期間且有理由。又上訴人主張系爭土地係其借名登記在被上訴人名下，既為被上訴人所否認，自應就此有利於己之事實，負舉證之責任。上訴人所舉證據不足證明系爭土地係其出資購買而借名登記在被上訴人名下。故被上訴人請求廢棄系爭判決，駁回被上訴人在前訴訟程序第一審之訴，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查再審之訴，必對於確定判決始得提起，若判決並未確定，即不得對之提起再審之訴，而法院就判決已否確定應予查明，不受確定證明書之拘束。又判決倘未經合法送達，則上訴之不變期間無從起算，即不能確定。原審係認系爭言辯期日之通知書及系爭判決，均寄存送達於大同北路地址，大同北路地址非被上訴人實際之住居所，系爭言辯期日通知書之送達為不合法。果爾，能否謂系爭判決合法送達被上訴人，該判決業已確定，被上訴人得對之提起再審之訴，自滋疑問。原審見未及此，遽謂系爭判決已於103年9月18日確定，被上訴人得對之提起再審之訴，已有可議。次查依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第24條固有明文。惟雖離去其住所，有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所。上訴人於事實審抗辯：伊於103年4月24日寄予被上訴人之存證信函、103年10月14日三重地政函、104年5月20日新北市稅捐處新北稅重二字第1043530916號函，均向大同北路地址送達，經被上訴人收受，新北地院依該址對被上訴人送達文書，送達自屬合法等語（見原審上字卷171頁以下、200頁以下）。攸關大同北路地址是否非被上訴人之住所，其已否將其住所由大同北路地址變更為重陽路地址，系爭言辯期日之通知書及系爭判決有否合法送達被上訴人，係屬重要之防禦方法。原審未於判決書理由項下記載其取捨之意見，逕為上訴人不利之判斷，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 陳 真 真法官 梁 玉 芬法官 王 金 龍法官 鄭 純 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 3 月 23 日