最高法院民事判決 108年度台上字第188號上 訴 人 黃秋梅訴訟代理人 江旻書律師
陳惠如律師被 上訴 人 張順雄訴訟代理人 林憲同律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國107年9月18日臺灣高等法院第二審更審判決（106年度重上更㈡字第10 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人之上訴及命上訴人遷出返還坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○號建物暨該訴訟費用負擔部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人於民國96年6月4日，向伊配偶温福祿借款新臺幣（下同）300萬元，期間自96年10月19日起至97年1月18日止，並提供坐落臺北市○○區○○段0○段00 地號土地及其上同段315建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○巷○號5樓房屋（下稱系爭房屋，與土地部分合稱系爭房地）設定最高限額抵押權450 萬元（下稱系爭抵押權）予温福祿，復與温福祿簽訂信託契約書（下稱系爭信託契約書），將系爭房地信託登記予温福祿，以為借款擔保。被上訴人因無法如期清償借款，於97年3月12 日簽訂切結書（下稱系爭切結書），同意自該時起按月給付温福祿違約金2萬元，還款期限延至同年6月30日止，如仍未依約履行，同意温福祿依民法第878 條規定，將系爭房地移轉登記予温福祿指定之人，以清償債務。嗣訴外人兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請拍賣系爭房地，被上訴人與温福祿於同年月21日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由温福祿貸與被上訴人100 萬元清償兆豐銀行部分債務，並承受兆豐銀行之債務，於兆豐銀行撤回上開強制執行聲請後，被上訴人於7 日內將系爭房地出售予訴外人范纈齡，如范纈齡反悔不買，被上訴人同意温福祿依民法第
878 條規定，將系爭房地移轉登記予温福祿指定之人，以清償債務，並願於完成過戶1 個月內，無條件自系爭房屋遷出。嗣因范纈齡反悔不買，温福祿乃依系爭協議書，與伊約定以温福祿承受兆豐銀行之債務，及被上訴人所欠400 萬元債務之總額為價金，俟出售系爭房地後給付，於同年10月29日將系爭房地以買賣為原因移轉登記予伊，被上訴人無權占用系爭房地，爰依民法第 767條第1 項前段規定，請求被上訴人自系爭房屋遷出並交還予上訴人等語。
被上訴人則以：伊與温福祿簽訂系爭切結書，約定將債務清償期延至97年6月30 日，復於清償期屆至前簽訂系爭協議書，關於流抵約款之約定為無效；縱該約定有效，温福祿迄未依民法第 873條之1第2項規定履行清算義務，伊自得拒絕交付系爭房屋。又温福祿簽訂系爭協議書時，明知范纈齡已撤回購買系爭房地之要約，系爭協議書以確定不存在之附款為條件，不生條件之效力。依民法第873條之1規定，温福祿未與伊訂立契約，由伊將系爭房地移轉登記予温福祿，温福祿不得再移轉登記予上訴人。伊簽訂系爭協議書時，與温福祿尚有信託關係，温福祿未終止信託契約，將系爭房地回復為伊名義，不得行使民法第878 條之權利。雖依系爭信託契約書第5 條約定，温福祿得出售系爭房地，惟其處分之對象限於第三人，不得移轉登記予其所指定之人。況温福祿於96年8月29 日出具授權書，授權伊出售、移轉系爭房地，其未徵得伊同意，不得出售系爭房地。温福祿於97年10月29日以買賣為原因將系爭房地移轉登記予上訴人，屬通謀虛偽意思表示而無效，系爭房地仍屬伊所有等語，資為抗辯。又上訴人依原法院 103年度重上更㈠字第31號假執行判決為假執行，致伊受有損害，爰依民事訴訟法第395條第2項規定，求為命上訴人自系爭房屋遷出並交還予伊之判決（被上訴人逾上開請求部分，經原審駁回，未據其聲明不服）。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並命上訴人自系爭房屋遷出交還予被上訴人，無非以：系爭房地原登記為被上訴人所有，被上訴人於前揭時日向温福祿借款300 萬元，期間如前述，並設定系爭抵押權、簽立系爭信託契約書，將系爭房地信託登記予温福祿，作為借款之擔保，系爭信託契約書約定系爭房地之管理處分委由温福祿為之，包括收益及出售暨清償被上訴人對温福祿之抵押債務。被上訴人因屆期無法清償，簽訂系爭切結書同意自97年3月12日起每月給付2萬元違約金，並請求將上開借款之清償期延至同年6月30 日，倘未依約清償或給付違約金，同意温福祿依民法第878 條規定，將系爭房地移轉登記予温福祿指定之人，以清償借款。惟被上訴人並未依約給付違約金，原延後清償之利益即告屆至，並遭兆豐銀行向臺北地院聲請強制執行系爭房地，被上訴人與温福祿簽訂系爭協議書，向温福祿借款
100 萬元以清償兆豐銀行之部分債務，約定於兆豐銀行撤回強制執行之聲請後7 日內，將系爭房地出售予范纈齡，如范纈齡反悔不買，同意温福祿依民法第878 條規定，將系爭房屋移轉登記予温福祿指定之人，以清償債務，並同意在完成過戶1 個月內，無條件自系爭房屋遷出。范纈齡於系爭協議書簽訂前即已撤回購買系爭房地之要約，系爭協議書約定「買方（指范纈齡）反悔不願購買」之事實已經確定，應認該協議書未附條件，且未違反民法第878 條規定，並非無效，温福祿依系爭協議書得逕將系爭房地所有權移轉登記予其所指定之人。温福祿因信託關係登記為系爭房地之所有權人，雖曾授權被上訴人代理為系爭房地之買賣、產權移轉等權限，尚不因授權而喪失其依系爭信託契約書得處分系爭房地之權限。惟按表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示無效，虛偽買受人不得本於所有人之地位，行使民法第767 條之物上請求權。温福祿以買賣為原因，將系爭房地移轉登記予上訴人，惟上訴人與温福祿就系爭房地買賣並無價金交付或書面契約，就買賣價金所述互有出入，亦與温福祿於97年12月2 日以自己名義簽署短期轉售資訊揭露同意書所記載上訴人取得系爭房地之交易價格相異，關於系爭房地之出售或處分、管理等行為，上訴人仍全權交由温福祿處理，上訴人復未能舉證證明買賣價金數額，上訴人與温福祿買賣系爭房地應屬通謀虛偽意思表示，所為買賣債權契約及所有權移轉登記之物權行為均無效，其本於系爭房地所有權人地位，依民法第767條第1項前段規定請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，不應准許。被上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人應自其因假執行所取得之給付即系爭房屋遷出並交付被上訴人之聲明，則應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2 項定有明文。查上訴人於原審即一再主張若認上訴人與温福祿係夫妻關係，系爭房地之移轉為贈與，依民法第87條第2 項規定，應認贈與有效，上訴人取得系爭房地所有權等語（見原審卷一第85頁、卷三第202 頁反面），乃原審對於上訴人上開攻擊方法及法律上之主張，未在判決理由項下記載任何意見，或說明不足採信之理由，尚嫌速斷，並有判決不備理由之違法。次按抵押權人於債權清償期屆滿後，為受清償，得訂立契約，取得抵押物之所有權，或用拍賣以外之方法處分抵押物。但有害於其他抵押權人之利益者，不在此限。民法第878 條定有明文。此屬抵押權私實行程序之一種，抵押權人得藉以受償。查温福祿因信託關係，登記為系爭房地之所有權人，依系爭信託契約書約定得處分系爭房地，而系爭協議書約定温福祿得依民法第878 條規定將系爭房地移轉登記予其所指定之人，該約定有效，為原審確定之事實，果爾，温福祿將系爭房地移轉登記予上訴人，似屬有權處分，上訴人既已登記為系爭房地所有權人，是否不得依民法第767 條規定請求被上訴人遷讓系爭房屋？非無進一步研析之餘地，乃原審遽為上訴人不利之判決，亦有可議。上訴論旨，執以指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如法官 周 玫 芳法官 林 麗 玲法官 黃 莉 雲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 3 月 18 日