最高法院民事判決 108年度台上字第1275號上 訴 人 瑩昇營造有限公司法定代理人 張國華訴訟代理人 劉家宏律師被 上訴 人 臺南市政府法定代理人 黃偉哲上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國 108年3月14日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（107年度重上更二字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊於民國 99年7月15日與改制前之被上訴人（臺南縣政府）簽訂○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第二標」工程（下稱第二標工程）採購合約（下稱系爭契約），被上訴人已兌領伊為提供履約保證金所簽發面額新臺幣（下同）98
8 萬元之支票（下稱系爭履約保證金），該工程乃○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標」工程（下稱第一標工程）之接續工程，須第一標工程完成部分驗收，第二標工程始能開工。被上訴人雖於同年10月22日、100年1月7 日通知伊申報開工，然第一標工程遲未驗收，第二標工程無法開始施作，前開通知均屬無效，且自簽約日起迄100年1月14日止，暫停履約屆滿6 個月，伊已於同年月18日依系爭契約第21條第10項約定，終止系爭契約，自得依系爭契約第14條第2 項約定，請求被上訴人返還履約保證金。倘認伊終止契約不合法，而被上訴人已合法解除契約且得沒收系爭履約保證金，惟兩造約定之違約金過高，伊得請求酌減，併依不當得利之法律關係，請求返還溢扣之履約保證金。系爭履約保證金除原審判命被上訴人返還溢扣395萬2,000元本息確定外，其餘額為592萬8,000 元。爰求為命被上訴人再給付592萬8,000 元並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（上訴人另請求被上訴人給付1,000 萬元損害賠償本息部分，於第一審受敗訴之判決後，未提起第二審上訴；原審判命被上訴人給付395萬2,000元本息部分，未據其聲明不明，各該已確定而未繫屬本院者，不予贅述）。
被上訴人則以：第一標工程係汙水管線工程，第二標工程則屬用戶接管工程，依上訴人提送之施工進度網狀圖，開工後30日爲前置作業期，而伊曾於99年10月22日通知上訴人開工，並於同年12月13日至同年月22日就第一標工程進行部分驗收，雖有部分瑕疵，但不影響第二標工程之施作，伊再於100年1月7 日通知上訴人於同年月14日前申報開工，同年2月23 日即完成第一標工程部分驗收，復於同年7月1日、13日、25日通知上訴人開工，均未獲置理，遂於同年8月17 日解除系爭契約並沒入履約保證金。伊於解約後須重新辦理招標，兩造約定之違約金數額並未過高等語，資爲抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭契約第7條第1項約定上訴人應於簽約日起15日內即至遲於99年7月30 日開工，惟因慮及第一標工程之進度若有遲延，可能影響第二標工程進行，同條第5 項約定：「若機關無法及時完成第一標工程部分驗收提供本案工程接續進行時，開工時程由機關另行通知廠商。」此為開工日期由被上訴人通知之特別約定，非約定於第一標工程部分驗收完成後，始得開工。嗣因第一標工程遲延，兩造與訴外人即監造人聯聖工程顧問股份有限公司（下稱聯聖公司）於同年月28日召開會議，作成開工時程由被上訴人另行通知之會議結論，而依聯聖公司100年1月21日、101年8月29日、102年12月4日函文內容及證人即聯聖公司負責人許斐凱、監造工程師陳正龍證述，第二標工程申報開工後，尚有計畫書送審、材料進場、檢驗及用戶調查等事項需先完成（約需30天），被上訴人得先通知上訴人申報開工，待完成上述前置事項後，工地方可開始施工，可見開工日期非以第一標工程完成部分驗收為要件，上開第5 項約定，僅係指被上訴人無法及時完成第一標工程部分驗收，提供上訴人接續進行之情形發生時，開工日期從原約定之簽約日起15日內，改為由被上訴人另行通知，非謂第一標工程完成部分驗收後，被上訴人始得通知上訴人開工。第一標工程係分支管網工程，第二標工程則為巷道連接管及用戶接管工程，目的係將用戶所排放汙水銜接至第一標人孔，再排至污水廠，為達成污水下水道系統之完整功能，第二標工程必須視第一標工程埋設主次幹管及分支管網之範圍而定，因此，第二標工程承攬人須取得第一標工程確定人孔位置及高程等資料，方得據以施作。被上訴人於99年10月22日通知上訴人申報開工，第一標工程尚未竣工報驗，不符合系爭契約第7條第5項約定，非屬有效之通知。第一標工程於同年12月13日至同年月22日進行部分驗收，所驗收人孔58座之位置、框蓋至導槽深度、推進管線管徑尺寸、管線長度及推進長度、管線坡度，均已確定，僅外觀缺失始未完成驗收，參以證人陳正龍證詞，堪認第一標工程經竣工並進行上開驗收後，人孔業經組立完成，相關位置及高程均可確定，上訴人已得按第二標約定之規範開工。被上訴人於100年1月7日通知上訴人於同年月14 日前申報開工，雖第一標工程尚未完成部分驗收，惟上訴人於開工後，尚需30天完成前置作業，並得以現場會勘之方式，辦理交接，不影響第二標工程後續接管工程之進行，且第一標工程於同年2月23 日即已完成部分驗收，尚不生上訴人所主張施工成本增加、工期延宕及與第一標工程責任無法釐清之疑慮，該申報開工之通知，合法有效，且無暫停履約期間累計逾6個月之情形，上訴人於同年1月18日終止系爭契約，難認合法，不得請求被上訴人返還履約保證金。上訴人未依被上訴人100年1月7 日之通知申報開工，係無正當理由而不履行契約，被上訴人依系爭契約第21條第1項第8款約定解除系爭契約，並依第14條第3項第3款沒收履約保證金，自屬有據。惟系爭履約保證金爲總工程款之10分之1 ，兼具如因可歸責於上訴人之事由致被上訴人受有損害之賠償，兩造不爭執其具違約金之性質，茲審酌上訴人經被上訴人多次合法通知，拒不申報開工，致被上訴人解除契約，重新發包，迄100年11月9日始得開工，自同年1月14日起算，延誤開工期程9月又24日，影○○○鄉○○○○道系統新營分區住戶之權益，被上訴人因辦理重新招標，受有增加人力、物力、時間等花費之損害，如依系爭契約第17條第1項、第4項約定，逾期違約金應以契約總價20% 計算即1,976 萬元，惟被上訴人重新發包後，不計逾期違約金、其他違約金、變更設計短少部分，實際給付工程款較系爭契約約定工程款減少671萬6,968元，暨一般客觀事實、社會經濟狀況等一切情狀，本件約定之違約金確屬過高，應酌減為以 988萬元之5分之3即592萬8,000元為相當，被上訴人以該金額之履約保證金充抵違約金，洵屬有據。從而，上訴人依系爭契約第14條第2 項約定、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付592萬8,000元本息，不應准許等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取與無須再予審酌之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其此部分上訴。
按受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第478條第4項定有明文，而第三審法院僅得在原審法院所認定之事實基礎下，就原判決之法律適用為審查，倘認其法律適用有所違誤而予廢棄發回，更為審理之原審法院只受第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷拘束，非不得另斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，為事實之認定。次按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其取證、認事及解釋並不違背法令或有悖於經驗法則、論理法則與證據法則，即不許任意指摘其為不當，援為上訴第三審之理由。又證人之證言是否可採，審理事實之法院本得衡情認定。查本院第一次發回更審意旨，認上訴人主張系爭契約第21條第10項約定於被上訴人逾 6個月未通知開工亦有適用，似非無據，並依發回前原審法院所確定上訴人未於簽約15日內開工，然被上訴人自99年 7月15日起至100年1月18日止均未曾合法通知上訴人開工之事實，指摘該法院認上訴人於同年 1月18日依系爭契約第21條第10項約定終止契約爲不合法，即有可議等情，而將原判決予以廢棄發回。本件原審本於認事、採證及解釋契約之職權行使，綜合相關事證，合法另為認定系爭契約第7條第5項係開工日期由被上訴人通知之特別約定，非約定於第一標工程部分驗收完成後，始得通知開工，第一標工程經竣工並進行驗收後，人孔已組立完成，相關位置及高程均可確定，上訴人於開工後，尚需30天完成前置作業，並得以現場會勘之方式，辦理交接，不影響第二標工程後續接管工程之進行，亦無施工成本增加、工期延宕及與第一標工程責任無法釐清之疑慮，被上訴人於同年1月7日所為申報開工之通知，合法有效，無暫停履約期間累計逾 6個月之情形，上訴人拒不申報開工，被上訴人解除系爭契約，並沒收履約保證金為違約金，於法有據，惟該約定之違約金過高，應以592萬8,000元為相當，因以上揭理由而為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違背，亦無違背本院第一次發回更審之法律上判斷。至原判決關於系爭契約第21條第10項約定係指機關「開工後暫停施工」之論述，要屬贅述之理由，其當否與判決結果不生影響。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決基礎無涉或贅述之理由，指摘原判決不利於己部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 3 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如法官 吳 麗 惠法官 林 麗 玲法官 張 恩 賜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 9 月 17 日