最高法院民事判決 108年度台上字第2477號上 訴 人 趙克毅訴訟代理人 劉錦隆律師被 上訴 人 趙 粉
趙家陞趙清榮趙金忠趙蓴禎趙宏亮上列當事人間請求確認管理權不存在事件，上訴人對於中華民國107年1月9日臺灣高等法院第二審判決（104 年度上字第941號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊為公業趙鰲峰．趙鰲峰（下稱系爭公業）之派下員，曾聲請法院命系爭公業於另案臺灣桃園地方法院98年度訴字第975 號判決確定前，不得召開派下員大會改選管理人獲准。故系爭公業第4 屆管理人趙國棟於民國98年10月26日任期屆滿後，其管理權不當然消滅。嗣另案於101 年11月22日判決上訴人勝訴確定，上訴人竟擅以召集人身分，通知於102 年8月4日召開派下員大會（下稱系爭派下員大會），即係無召集權人所召集，違反祭祀公業條例第31條規定，自屬無效，所為改選管理委員，並推選上訴人為管理人之決議（下稱系爭決議），均不生效力等情。爰求為確認上訴人對於系爭公業管理權不存在之判決。
上訴人則以：祭祀公業管理人之管理權，不得作為確認之訴之標的。伊為系爭公業之管理人，與該公業全體派下員成立類似委任之選任關係，被上訴人僅列伊為被告，並無確認利益，且被上訴人均非系爭公業之派下員，無權提起本件訴訟。依改制前桃園縣大溪鎮公所（下稱大溪鎮公所）81年間備查之系爭公業管理暨組織規約（下稱81年規約）第6 條後段規定，各派下員於必要時得召集派下員大會，並無祭祀公業條例第31條規定之適用。而伊屢請趙國棟召開派下員大會改選管理委員及管理人等，均未獲置理，乃以派下員1/5 以上連署表（下稱系爭連署表），通知趙國棟於102 年8月4日召開系爭派下員大會，經逾半數派下員出席，決議選任伊為管理委員、管理人，應屬合法。況系爭公業104 年、
106 年派下員大會，經逾半數派下員同意確認系爭決議，且有94名派下員簽署追認系爭決議之同意書（下稱系爭同意書），亦合於祭祀公業條例第16條第4項規定等語，資為抗辯。
原審以：上訴人為系爭公業之派下員，趙春、趙木樹、趙粉（下稱趙粉3 人）均列名系爭公業81年作成之派下員名冊內，經大溪鎮公所公告期滿無人異議確定後，核發證明書，依81年規約第 4條規定，自為系爭公業派下員，經備查之90年修正規約（下稱90年規約）亦未變更該規定。依90年規約第5條第3項但書規定：「女子（包括養女）招婿或結婚所生，從母姓之子得為派下員」。被上訴人趙粉之夫係入贅其家，被上訴人趙家陞係趙春與贅夫吳阿壽所生之子，於94年間趙春死亡後，得繼承趙春之派下權，並經94年12月23日第4 屆管理委員會暨監察人會議決議，提名遞補趙春之遺缺，合於90年規約第9 條後段規定；且上訴人曾以趙粉、趙家陞非系爭公業之派下員，不得擔任管理委員為由，訴請確認該2人與系爭公業第4屆管理委員委任關係不存在，亦經法院判決敗訴確定。另趙木樹於98年間死亡，其子女即被上訴人趙清榮以次4人（下稱趙清榮4人）願共同承擔祭祀，依97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第1項、第5 條規定，繼承取得其派下員資格。參以上訴人於102 年間寄發系爭派下員大會開會通知亦將被上訴人列入，並將趙清榮4 人納入派下員變更名單申請備查等情，被上訴人自為系爭公業派下員，因主張上訴人對於系爭公業無管理權，為上訴人所否認，且依90年規約第7 條規定，系爭公業管理人有執行規約所定事項及派下員大會決議等權限，為免上訴人如未取得管理權，卻以管理人自居，將影響系爭公業暨派下全員之權益，被上訴人得以確認上訴人對於系爭公業之管理權不存在之訴，除去其法律上地位之不安狀態，自有受確認判決之法律上利益。系爭公業94年10月9 日派下員臨時大會選任上訴人、趙粉3人及趙國棟等人為第4屆管理委員，趙國棟並獲推選為管理人，任期原至98年10月26日屆滿，然於新管理人未就任前，為維護公益及全體派下員之權益，參照公司法第195條第2項前段規定之法理，其仍得繼續執行召集（臨時）派下員大會等必要事務之處理。而祭祀公業條例除於第3章、第4章明載對祭祀公業法人所為規定外，其餘各章規定對於未取得法人資格之祭祀公業仍有適用。系爭公業在該條例施行前已存在，於系爭決議時，尚未辦妥法人登記，有關派下員大會之召集程序，應先適用90年規約，惟其第6 條並未明定派下員大會之召集程序、決議方法等項，第12條復規定該規約有未盡事宜，悉依政府有關法定規定即97年7月1日施行之祭祀公業條例辦理。是102年8月間如有召集系爭公業臨時派下員大會之必要，依祭祀公業條例第31條規定，應由管理人趙國棟召集之，或經派下現員1/5 以上書面請求趙國棟召集，趙國棟若未依規定或請求召集時，始得由請求之派下現員推舉代表擔任召集人召集之。觀之上訴人自為召集人寄發趙國棟之存證信函及開會通知，僅通知趙國棟於102 年8月4日在源宏餐廳參加系爭派下員大會，並非請求趙國棟召集，亦無檢附系爭連署表。另系爭連署表祇記載連署於上開時、地召開系爭公業102年度第3次臨時派下員大會等字，依證人即該連署表上派下員趙振榮等人之證言，該派下員或不知有簽署，或不知簽署原因，或知簽署推舉上訴人召開系爭派下員大會，難認係派下現員1/5 以上請求趙國棟召集派下員大會之書面文件，更不能證明該派下員均同意推舉上訴人召集系爭派下員大會。則由無召集權人即上訴人召開之系爭派下員大會，所為改選管理委員，並推選上訴人為第5 屆管理人之系爭決議，自屬無效，不因104年、106年派下員大會決議及系爭同意書之事後追認、確認，而使之有效，上訴人即無從取得對於系爭公業之管理權。從而，被上訴人請求確認上訴人對於系爭公業之管理權不存在，為有理由，應予准許等詞，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及舉證不予逐一論列之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
按祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意，祭祀公業土地清理要點（75年11月18日修正、97年7月1日廢止）第14點第1 項固有明文。惟系爭公業原始規約即81年規約，經大溪鎮公所於81年2 月26日同意備查，再於同年9 月16日核發派下全員證明書（一審卷68、107 頁），足見81年規約係在派下全員證明書核發前即訂立，依其第12條規定，該規約經派下員過半數同意訂立，並無違反上開要點，其後修正之90年規約，既非原始規約，亦無上開要點之適用，均屬有效。又臺灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，祭祀公業之規約即係98年1 月23日修正前民法第828條第1項所稱公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之「契約」。是系爭公業81年規約、90年規約之訂立是否合法有效，自應依其第12條決之，而無適用修正前民法第828條第2項應得公同共有人（派下員）全體同意之規定。其次，被上訴人主張上訴人對於系爭公業之管理權不存在，其訴訟標的法律關係即為上訴人對於系爭公業之管理權是否存在，係針對上訴人個人而為起訴，並非對於公同共有祀產之訴訟，僅須列上訴人為被告，其當事人適格即無欠缺。又祭祀公業之管理權，包括得為該祀產之改良、保存、收益及利用。上訴人既以系爭派下員大會推選之合法管理人自居，則本於管理人之資格，即得對於系爭公業祀產為一定之管理行為，且依90年規約第7 條規定，管理人有執行規約所定事項及派下員大會決議等權限，被上訴人為免祀產及派下全員之權益因此受損，而提起本件訴訟，難認無即受確認判決之法律上利益。至上訴人所引本院82年度台上字第2103號判決，與本件事實不同，尚難比附援用。原判決就上揭雖未詳加論述，惟不影響判決之結果，依民事訴訟法第477條之1規定，本院自不得廢棄原判決。
準此，原審認被上訴人為系爭公業之派下員，系爭公業第4 屆管理人趙國棟之任期原至98年10月間屆滿，因新任管理人未就任，仍得繼續執行召集（臨時）派下員大會等必要事務之處理。系爭公業由無召集權人即上訴人於102 年8月4日召開之系爭派下員大會，所為改選上訴人為管理委員，並推選其為第5 屆管理人之系爭決議，自屬無效，不因104年、106年派下員大會決議及系爭同意書之追認、確認，而使之有效，上訴人即無從據以取得對於系爭公業之管理權，所為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，徒以原審取捨證據、認定事實、解釋規約及適用法律之職權行使及其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 沈 方 維
法官 李 寶 堂法官 鍾 任 賜法官 陳 靜 芬法官 張 競 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 3 月 24 日