最高法院民事判決 108年度台上字第2538號上 訴 人 彭泓瑋訴訟代理人 陳鼎正律師
廖克明律師林柏男律師被 上訴 人 李筱莉
安得信資產管理股份有限公司上 一 人法定代理人 傅亭瑀（原名傅嘉潁）共 同訴訟代理人 戴雯琪律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國107年1月16日臺灣高等法院第二審判決（105 年度重上字第757號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊與被上訴人李筱莉（下稱雙方）約定合資購買如原判決附表所示之土地（下稱系爭土地），因伊不符臺灣中小企業銀行之貸款資格，雙方合意伊將所有系爭土地應有部分2/
5 （下稱系爭應有部分），借名登記於李筱莉名下，由李筱莉擔任借款人，伊擔任連帶保證人，於民國97年12月4 日向該銀行竹東分行貸得新臺幣（下同）4,000 萬元（下稱系爭貸款），貸得款項除清償原地主貸款2,291萬7,330元外，其餘款項保留暫不撥用（下稱未撥用款）；並於98年1月20 日簽立共同合夥投資協議書（下稱系爭協議），伊依約支付現金468萬6,132元，並按投資比例繳納貸款利息。詎李筱莉於同年1月16日、3月2日、4月3 日擅自領取未撥用款各506萬7,833元、730萬元、470萬元，且刊登出售系爭土地廣告。伊知情後拒再繳交貸款利息，並於同年12月30日向李筱莉表示終止系爭協議，催告其返還系爭應有部分，且表示願同時將系爭貸款按比例還清，竟遭李筱莉拒絕，更催告伊繳交貸款及主張解除契約。伊於104年6月10日再次催告李筱莉返還系爭應有部分，李筱莉隨即於同年6月23 日將系爭土地以信託為原因，登記為被上訴人安得信資產管理股份有限公司（下稱安得信公司）所有（下稱系爭信託）等情。爰先位依民法第242 條、第184條第1項前段、第179條、第767條、信託法第63條第1 項、第65條等規定及系爭協議約定，代位李筱莉終止系爭信託契約，求為命安得信公司將系爭土地移轉登記為李筱莉所有，李筱莉再將系爭應有部分所有權移轉登記予伊；備位依民法第242 條、第184條第1項前段、第179條、第767條、信託法第6條第1項等規定及系爭協議約定，撤銷系爭信託之債權行為及信託移轉之物權行為，求為命塗銷系爭信託登記，系爭土地回復為李筱莉所有，李筱莉再將系爭應有部分所有權移轉登記予伊之判決。
李筱莉辯稱：伊早取得系爭土地應有部分1/2，於97年10月21 日央人向原地主洽購剩餘土地，並簽訂不動產買賣契約書。上訴人知悉後向伊求售，雙方合意由伊讓售系爭應有部分予上訴人（下稱系爭買賣契約），總價為1,385萬3,064元。上訴人扣除預定向銀行貸款之金額後，開立面額409萬7,000元之支票，作為自備款，伊即縮短給付，請求原地主逕將系爭應有部分移轉登記予上訴人。嗣上訴人申辦貸款不遂，雙方約定以伊名義申辦，上訴人將系爭應有部分移轉登記回伊名下，待上訴人買賣價金清償完畢後，再移轉予上訴人。伊因個人資金需求，於申辦系爭貸款時，將貸款金額增至4,000 萬元，超額部分與上訴人無涉。系爭協議雖名為「共同合夥投資協議書」，但其性質僅為雙方就系爭應有部分所有權買賣契約之表徵，非合夥或借名登記契約。上訴人自98年3月後即未依約繳付貸款，伊於98年12月26日及99年1月8 日以存證信函催告其應給付貸款本息計936萬9,482元，上訴人置之不理，伊乃於99年1月15日將系爭貸款全數清償，再於99年1月27日以存證信函，合法解除系爭買賣契約，並將上訴人拒不受領之買賣價金477萬5,656元，提存於臺灣新竹地方法院。縱認系爭協議仍有效，上訴人亦無從依該協議約定，請求伊移轉系爭應有部分。再縱認系爭協議為共同投資契約，亦應類推適用合夥相關規定，先行清算。況上訴人保全債權之範圍，僅限系爭應有部分，無權終止系爭土地全部之信託行為。另伊尚有其它財產足以清償上訴人之債權，並無致陷於無資力狀況，上訴人不得代位終止信託行為。伊將系爭土地信託登記於安得信公司名下，係基於開發及節稅等考量，非為脫產詐害上訴人之債權等語。安得信公司則以：李筱莉係基於未來整體土地規劃並考量節稅需求，而與伊簽立包括系爭土地在內18筆土地之系爭信託契約，非為脫產。系爭信託屬自益信託，李筱莉得隨時終止，信託財產實質仍歸系爭土地所有人，無礙上訴人之債權請求等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人先位勝訴之判決，改判駁回其在第一審之訴，係以：依證人傅景權之證述、雙方取得系爭土地單價不一之情，及辦理系爭土地所有權移轉登記相關文件，可知系爭土地係傅景權代理李筱莉與原地主簽訂買賣契約後，李筱莉再將其中系爭應有部分出賣予上訴人，並為縮短給付，由原地主直接將系爭應有部分所有權移轉登記予上訴人。依系爭協議之內容，及雙方之主張，可見系爭協議為雙方共同出售土地賺取差價之合資或共同出資之無名契約。再依證人吳師源及鍾仁宗之證述，足認雙方並無將上訴人所有系爭應有部分移轉予李筱莉單獨所有之意思，彼此間就系爭應有部分成立借名登記法律關係，是系爭協議之性質屬雙方共同出資及借名登記之混合契約，應依其性質分別適用民法債編有關委任及類推適用合夥之相關規定。其次，因系爭貸款所簽立之借款契約，約定透支期間至98年12月10日屆期，屆期後雙方未再續約，可認其共同貸款之目的已達成，雙方應依系爭協議約定按比例計算並負擔應分擔之貸款本息，共同出資關係無再繼續之必要。且雙方因李筱莉未經上訴人同意動用未撥用款產生爭執，信任關係已不存在，上訴人於98年12月30日以存證信函寄送李筱莉，表明對應依投資比例分擔貸款本息金額無意見，並得終止委託登記關係，請求將系爭應有部分所有權移轉登記返還予其；復於99年1月14 日再以存證信函寄送李筱莉，表示其於98年12月30日已明示終止系爭應有部分之委託登記關係，定期請求李筱莉於其至銀行辦理貸款清償之同時，將系爭應有部分移轉返還登記予其。則系爭協議已經上訴人合法終止，雙方共同投資之性質及目的已不存在，共同投資關係亦同時解散，應類推適用民法合夥之相關規定，就系爭貸款本息數額及上訴人遲延給付之遲延利息金額、系爭土地地價稅、管理費用、李筱莉擅自以共同投資之財產設定抵押權並為系爭信託行為，對共同投資財產所應負之損害賠償等債權債務，進行清算程序後，始得終結共同投資關係，並請求返還投資財產。雙方既未經清算程序，上訴人自不得請求李筱莉將系爭應有部分所有權返還登記予上訴人。因此，上訴人亦不得代位李筱莉行使信託法第63條第1 項之終止權，或行使信託法第6條第1項之撤銷權。從而，上訴人先位主張代位李筱莉終止系爭信託契約，請求安得信公司應將系爭土地移轉登記為李筱莉所有，李筱莉再將系爭應有部分所有權移轉登記予上訴人；備位主張撤銷系爭信託之債權行為及信託移轉之物權行為，請求塗銷系爭信託登記，系爭土地回復為李筱莉所有，李筱莉再將系爭應有部分所有權移轉登記予上訴人，均為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法。得否類推適用，應先探求法律規定之規範目的，再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。次按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，合夥財產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之全部，無所謂應有部分存在。因合夥財產與合夥人個人財產有別，故合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析（民法第667條第1項、第668條、第682條第1 項規定參照）。而所謂借名登記契約，則係當事人約定，一方（借名人）經他方（出名人）同意，就屬於一方之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約。在借名關係存續中，出名人就借名標的之財產，固為法律上之所有人，但於雙方間仍非實質所有人，借名標的之財產，除另有約定外，更不因借名登記契約，而為契約雙方公同共有。查系爭協議之性質屬雙方共同出資及借名登記之混合契約，雙方內部並無將上訴人所有之系爭應有部分權利，實質移轉予李筱莉所有之意思，為原審認定之事實。果爾，倘雙方共同投資之系爭土地尚未售出，且就系爭應有部分實質歸屬上訴人所有，雙方並無爭執，則能否謂系爭應有部分之本質上類似合夥財產，而須類推適用民法合夥關於清算之規定，方得釐清系爭應有部分之權利歸屬，非無疑義。上訴人主張系爭協議（含借名登記契約）終止後，其得類推適用委任法律關係及民法第179 條規定，請求李筱莉將系爭應有部分所有權移轉登記予其，至於李筱莉支付或代墊之款項，至多只是依民法第 546條第1項、第2項規定請求問題等情（見原審卷68、219 頁），是否全無可採，非無再事研求之必要。原審未詳為調查審認，所為上訴人不利之判決，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決先位之訴部分不當，聲明廢棄，非無理由。又上訴人先位之訴是否有理由，既尚待事實審調查審認，其備位之訴，經原審為上訴人敗訴之判決，同屬無可維持，應併予廢棄發回。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 沈 方 維
法官 李 寶 堂法官 鍾 任 賜法官 張 競 文法官 陳 靜 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 6 月 22 日