最高法院民事判決 108年度台上字第22號上 訴 人 鍾 大 双
簡李英蘭張 文 芳王 政 修楊 春 風張 清 發葉 貴 枝陳 菁 菁宋 亞 明林 和 雄王 玉 蓮呂 佳 儒共 同訴訟代理人 鍾 永 盛律師
鍾 佩 潔律師上 訴 人 朱 育 苹
胡 慧 中呂杜慧齡李 青 俊陳 芳 妹陳 鋒 川陳 麗 芳被 上訴 人 王 俊 德訴訟代理人 林 正 隆律師上 訴 人 鄭 玲 宜訴訟代理人 黃 宗 哲律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國107年6月6日臺灣高等法院第二審更審判決（106年度重上更㈡字第69號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人辛○○對於拆除原判決附圖C1-1、C1-3、C1-6、C1-7、C1-9所示土地上之地上物之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
上訴人壬○○以次十九人之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人壬○○以次十九人負擔。
理 由本件上訴人壬○○以次12人與第一審共同原告甲○○、丙○○、乙○○○（即曹峻銘之繼承人楊雅媖、曹毓珊、曹毓庭之承當訴訟人）、丁○○（即梁林燕之承當訴訟人）、戊○○、己○○、庚○○依民法第821 條規定共同起訴，請求上訴人辛○○、被上訴人拆屋還地，其訴訟標的對於渠等必須合一確定，壬○○以次12人上訴之效力依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，及於未提起上訴之甲○○以次7人（與壬○○以次 12人合稱壬○○以次19人），爰併列甲○○以次7人為上訴人，合先敘明。
次查壬○○以次19人主張：坐落臺北市○○區○○段 0○段00地號土地（下稱系爭土地）為望族山莊社區（下稱系爭社區）全體區分所有權人所共有，兩造均為該社區之區分所有權人。辛○○及被上訴人未經全體共有人同意，無權占用該地，被上訴人占用如原判決附圖（下稱附圖）A-1及A-2土地（下合稱A土地）、B土地所示部分及其上增建地上物（下分稱A-1、A-2、B 地上物），辛○○占用如附圖C1-1至C1-9、C1-13土地（下合稱C1 土地）所示部分及其上增建地上物（下稱C1-1至C1-9、C1-13 地上物）等情。爰依民法第 767條第1項、第821條規定，求為命被上訴人拆除A-1、B地上物及返還A、B土地予全體共有人、辛○○拆除C1-1至C1-9、C1-13地上物及返還C1 土地予全體共有人之判決（壬○○以次19人對辛○○原請求拆除附圖所示C1-1至C1-13 地上物並返還該部分土地，嗣於原法院前審減縮聲明如上述；另被上訴人就第一審判命其拆除A-2 地上物部分提起第二審上訴，經原審駁回其上訴後，因不得上訴第三審，已告確定，不予贅述）。
辛○○及被上訴人則以：前揭地上物於系爭社區興建完成時即已存在，非伊增建，建商於出售房屋時，已就前揭地上物坐落之土地與各承購戶約定由伊前手分管使用，共有人間存有分管協議，伊非無權占有。況拆除地上物，破壞既存建物結構之完整性，有害社區住戶之人身安全，對共有人並無利益，壬○○以次19人請求伊拆除，顯有濫用權利之情事等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為命㈠被上訴人拆除A1、B地上物及返還 A、B土地，㈡辛○○拆除C1-2、C1-4、C1-5、C1-8、C1-13 地上物（下稱C1-2等5地上物）及返還C1 土地之判決，改判駁回壬○○以次19人該部分之訴，並維持第一審所為命辛○○拆除C1-1、C1-3、C1-6、C1-7、C1-9地上物（下稱C1-1等5 地上物）之判決，駁回辛○○此部分之上訴，無非以：系爭土地為全體區分所有權人所共有，被上訴人、辛○○依序於 93年7月、10月間購得該社區門牌號碼：臺北市○○區○○○路 ○段○○○○○號1樓、226之2號1樓房地（下稱甲、乙屋），被上訴人占用A、B土地，供作前後庭院、餐廳、廚房使用（含雨遮設置），辛○○占用C1土地，供作庭院、木棧平台、廁所、通道使用（含雨遮、地磚、庭院造景、花台等設置）。依證人即88年至99年間之社區管理員王守亭、甲屋原所有人吳綉月、80年間購買社區房屋之前社區主任管理委員許光武、社區隔鄰臺北市○○道爾敦幼兒園園長周慧芬之證述，參酌該社區區分所有權人於90年12月15日開會決議甲、乙屋依序加收10坪、20坪之管理費，被上訴人及辛○○依該決議繳納管理費多年，乙屋旁及後方違建屬既存違建，現況與85年間經主管機關拍照列管之情況大致相符，壬○○以次19人為系爭社區A、B、
C 棟之區分所有權人，均有將原建築往外擴建、將全體區分所有權人共有部分納入其建物室內空間使用之情，並於原法院 103年度上字第 281號拆除違建物等事件中自陳係基於全體區分所有權人之分管契約占有使用擴（增）建部分，堪認系爭土地全體共有人於 76年間確已合意將社區建物部分原有外牆拆除擴建A棟及如附圖C2所示之地上物（供廚房使用，下稱C2地上物）、拆除C1-3樓梯隔間牆，分別納入A、B、C 棟各樓層之室內空間使用，由甲屋所有人分管使用A、B土地、乙屋所有人分管使用C1土地，成立分管契約，且不受公寓大廈管理條例（下稱管理條例）第 7條不得為約定專用部分之限制。壬○○以次19人未舉證證明該分管契約業經全體共有人同意終止，兩造自仍受分管契約之拘束。被上訴人及辛○○分別取得甲、乙屋所有權，繼受該分管契約，自得分別使用A、B、C1土地。惟渠等使用各該地之方式，依管理條例第9條第2項規定，除另有約定外，仍應依其設置目的及通常使用方法為之。辛○○分管之C1 -1等5地上物坐落位置原屬系爭土地上建物竣工圖之安全梯出入通路或防火間隔，不得設置障礙，其未證明全體共有人有約定變更上開土地使用方式或設置目的之情，自應保持淨空。壬○○以次19人依民法第767條、第821條規定，請求辛○○拆除C1-1等5 地上物，應予准許，且無權利濫用之可言。惟系爭分管契約既非無效，亦未經終止，被上訴人及辛○○分別維持A2土地、C1-1等5 地上物坐落之土地範圍淨空之狀態下，仍得繼續分管使用各該土地；另A1、B及C1-2、C1 -4、C1-5、C1-8、C1-13 土地均屬未載特定設置目的之法定空地，壬○○以次19人未舉證證明被上訴人及辛○○依系爭分管契約之約定分別占有使用上開土地，有違反通常使用方式或設置目的，或其他違反管理條例、區域計畫法、都市計畫法、建築法令之情形，是壬○○以次19人自不得依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人拆除A1、B地上物及返還A、B土地、辛○○拆除C1-2等5地上物及返還C1土地予全體共有人等詞，為其論斷之基礎。
一、關於廢棄發回部分（即原判決駁回辛○○其餘上訴部分）：查C1-1等5 地上物坐落位置原屬系爭社區竣工平面圖之安全梯出入通路、防火間隔一節，固據臺北市政府地政局土地開發總隊函覆屬實，惟B、C棟1至7樓住戶於76年間以共同增建C2地上物、改建樓梯之方式實質同意廢止C1-3第二逃生梯之通行功能，當時包括辛○○前手在內之系爭土地全體共有人已合意將社區建物部分原有外牆拆除擴建A 棟及C2地上物、拆除C1-3樓梯隔間牆，分別納入A、B、C棟各樓層之室內空間使用，C1 土地由乙屋所有權人分管使用，成立分管契約。辛○○取得乙屋所有權繼受該分管契約，該契約迄未經全體共有人合意終止，兩造應受之拘束，為原審認定之事實。則其未究明全體共有人合意系爭社區建物竣工後，另增建建物、改建樓梯、廢止C1-3第二逃生梯之通行功能，拆除樓梯隔間牆，將各該部分納入A、B、C 棟各樓層房屋之室內空間使用，成立分管契約，其真意是否在變更上開部分原建造使用之目的，改依社區建物增建及改建後之C1-1等5 地上物現狀為管理使用？辛○○使用之C1土地上設置C1-1等5 地上物，有無違反分管契約約定之事實？等項，逕認C1-1等5 地上物違反原竣工平面圖之安全梯出入通路、防火間隔等設置目的，應予拆除，已嫌速斷；又公寓大廈共用部分之法定空地，若非屬管理條例第7 條各款規定之情形者，參照同條例第16條第2項、第58 條規定，仍得約定由區分所有人之特定人有專用使用權，而為約定專用權之客體。約定專用權人就約定專用之共用部分之使用，依同條例第15條第1項、第9條第2項、第3項規定，雖應依使用執照所載用途及規約使用，不得擅自變更，且不得違反管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。惟根據同條例第 15條第2項、第9條第4項之規定，違反者僅生管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，報請直轄市、縣（市）主管機關處理，並要求其回復原狀，或得請求主管機關或訴請法院為必要之處置及請求損害賠償之問題，非屬效力規定。系爭分管契約迄未合法終止，兩造應受之拘束，既為原審合法認定之事實，則原審未遑調查辛○○是否曾經系爭社區管理負責人或管理委員會依前揭規定制止而不遵從，或請求主管機關或法院為必要之處置，並說明壬○○以次19人得不受系爭分管契約拘束之理由，逕認壬○○等19人得依民法第767條、第821條之規定，請求辛○○拆除C1-1等
5 地上物亦有可議，且有判決不備理由之違法。辛○○指摘原審上開不利於己判決部分為不當，求予廢棄，非無理由。
二、關於駁回上訴部分（即原判決駁回壬○○以次19人請求被上訴人拆除A1、B地上物及返還A、B土地、辛○○拆除C1-2等5地上物及返還C1土地部分）：
原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，合法認定被上訴人及辛○○本於系爭社區全體區分所有權人分管契約之約定，使用 A、B及C1土地，其中A1、B及C1-2等5 土地係未登載特定設置目的之法定空地，另渠等分別維持A2土地、C1-1等5 地上物坐落之土地範圍淨空之狀態下，仍得繼續分管使用，壬○○以次19人未舉證證明上開分管契約已合法終止、被上訴人及辛○○於其上設置地上物，占有使用各該土地，有違反通常使用方式或設置目的及其他相關法令等情事，自不得依民法第767條、第821條規定請求被上訴人及辛○○拆除A1、B及C1-2等5地上物及返還A、B及C1土地，因而就該部分為壬○○以次19人不利之判決，經核於法洵無違誤。壬○○以次19人上訴論旨，猶就原審採證、認事及解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件辛○○之上訴為有理由、壬○○以次19人之上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第 478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如法官 黃 莉 雲法官 林 麗 玲法官 周 玫 芳本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 7 月 1 日