最高法院民事判決 108年度台上字第2350號上 訴 人 曾進利
曾廣田曾福順曾茂盛曾福壽曾正德曾美桂曾美娟李鈴木李素芳李柏維李梅秋李如婷共 同訴訟代理人 陳隆律師上 訴 人 李東昇
李東熹李東興李東曉李 肅李 靜張振華（即李信之承受訴訟人）張家槐（同上）張文源（同上）李 禮張鴻圖共 同訴訟代理人 施廷勳律師上列當事人間請求確認優先購買權等事件，兩造對於中華民國106年12月26日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（106年度重上更㈠字第42號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人曾進利、曾廣田、曾福順、曾茂盛、曾福壽、曾正德、曾美桂、曾美娟、李鈴木、李素芳、李如婷、李柏維、李梅秋其餘上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
上訴人李東昇、李東興、李東曉、李東熹、李肅、李靜、張振華、張家槐、張文源、李禮、張鴻圖之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人李東昇、李東興、李東曉、李東熹、李肅、李靜、張振華、張家槐、張文源、李禮、張鴻圖負擔。
理 由本件上訴人曾進利以次至上訴人李如婷（下稱曾進利等13人）主張：對造上訴人李東昇、李東興、李東曉、李東熹、李肅、李靜、李信（於民國000年00月0日死亡，經上訴人張振華、張家槐、張文源承受訴訟）、李禮（下稱李東昇等8 人）之被繼承人李汝焜，前將其所有坐落○○縣○○市○○段○○○○號土地（重測前為大埔段659地號土地，下稱系爭土地）如原判決附圖（下稱附圖）所示編號A、B、D、E、F部分土地（共315平方公尺，下稱編號A等部分土地），未定期限，出租與上訴人曾進利、曾廣田、曾福順、曾茂盛、曾福壽、曾正德、曾美桂、曾美娟（下稱曾進利等8人）之被繼承人曾樹，供曾樹興建如附圖所示編號A、B部分土地上未辦保存登記，即門牌○○縣○○市○○路○○○巷○○號房屋（下稱32號房屋）；並將附圖所示編號C、G1部分土地（共217平方公尺，下稱編號C等部分土地），未定期限，出租與上訴人李鈴木、李素芳、李如婷、李柏維、李梅秋（下稱李鈴木等5人）之被繼承人李榮村，供李榮村興建編號C部分土地上未辦保存登記，即同上巷8號房屋（下稱8號房屋，與32號房屋合稱系爭房屋）。上開租地建屋契約關係，業經法院判決確定（原審法院102年度上字第107號，最高法院103年度台上字第250號），依土地法第104條、民法第426條之2規定，伊等對於各該租地建屋部分之土地於出賣時有優先購買權存在。詎李東昇等8人於李汝焜死亡繼承系爭土地後，先由李東曉於99年11月11日偽以贈與為原因，隱藏實為買賣，將該土地應有部分1/1,200移轉登記與上訴人張鴻圖，再由李東昇等8人於同年月19日以買賣為原因，將該土地其餘應有部分（1,199/1,200）移轉登記與張鴻圖，以圖規避伊等以同樣條件優先購買，而均未通知伊等優先購買，且否認伊等之優先購買權等情，求為確認曾進利等8人就編號A等部分土地；李鈴木等5人就編號C等部分土地，有優先購買權存在之判決（一審駁回曾進利等13人之訴，原審改判確認曾進利等8人就附圖編號A、B部分土地；李鈴木等5人就附圖編號C部分土地，有優先購買權存在，駁回其等其餘上訴。兩造各就所受不利判決部分，提起第三審上訴。其他未繫屬本院部分，不予論述）。
上訴人李東昇以次至上訴人張鴻圖（下稱李東昇等11人）則以：
本件租地建屋契約成立於日據時期，並由曾進利等13人之被繼承人繼承契約關係，非另訂新約，無施行在後之土地法第104 條、民法第426條之2規定之溯及適用。縱有適用，因系爭房屋均為違章建築，亦不得享有優先購買權。況該等房屋分別由曾乞、李泉益起造，有權主張優先承買權者為曾乞、李泉益之全體繼承人，非曾樹、李榮村之全體繼承人，曾進利等13人主張優先購買，不生效力。縱得優先購買，其範圍應限於系爭房屋本身所占地面，不及於附圖所示編號D、E、F 及G1之空地。另張鴻圖已與曾楊素蘭（曾乞之子曾有諒之妻）、吳曾阿麵（曾乞之子曾角之女）和解，並已返還所占用系爭土地面積各90坪、65坪，則曾進利等 8人得行使優先購買之權利，應不超過85坪即282 平方公尺等語，資為抗辯。
原審以：曾進利等8 人為曾樹之繼承人，曾乞乃其等祖父；李鈴木等5人為李榮村之繼承人或再轉繼承人；李東昇等8人為李汝焜之繼承人。李汝焜自日據時起將所有系爭土地部分出租予曾乞、李榮村建屋使用，且為調整租金、拆屋交地等事，先後提起如原判決附表（下稱附表）所示各訴訟。李東昇等8 人其後將系爭土地全部移轉與張鴻圖，未通知曾進利等13人優先購買等情，為兩造所不爭。李汝焜於附表所示各訴訟審理中，迭次主張曾乞（00年0月00日）死後，系爭土地由曾樹出名繼續承租，且於李榮村死亡（62年2月22日）後，先後對李榮村之全體繼承人或李水木訴請調整租金，可知李汝焜與曾乞、李榮村間之租約雖始於日據時期，但在原承租人往生後，李汝焜分別與其等之繼承人即曾樹、李榮村之原繼承人另締租約，出租面積亦自62年間之各698及193平方公尺，迄69年間增加至各795及217平方公尺，並非繼承日據時期之原租約，自有（35年4月29日增訂）土地法第104條規定之適用。該條規定之旨，乃為使建物與坐落基地之所有權得以合一，所重在建物之歸屬，要非係由何人起造，李東昇等11人抗辯系爭房屋非曾樹、李榮村起造，不得主張優先購買權云云，自非可採。況審酌李汝焜於附表所示各訴訟，均以曾樹為承租人對之起訴，及張鴻圖與曾角（曾乞次子，已出養曾木）外孫吳道輝、曾有諒（曾乞四子）配偶曾楊素蘭簽訂之協議書，可知曾樹、曾角及曾有諒在所承租系爭土地各有建物，曾乞之三子曾水榔則遷出居住外地，李東昇等11人質疑曾樹無力自建32號房屋，實屬臆度。至李泉益於附表編號4、5外之各訴訟雖亦列為被告，然依附表編號4訴訟所提56年12月25日系爭土地測量圖之標示，及附表編號3和解筆錄之附表，足認李泉益與李榮村係各向李汝焜承租系爭土地，所租位置及面積不同，不容混淆。李東昇等11人抗辯8號房屋為李泉益起造，亦無足採。李汝焜已於附表編號1、2及6各訴訟，表示係出租系爭土地與曾樹、李榮村或其繼承人建築房屋，且張鴻圖取得系爭土地所有權後，對曾樹之繼承人曾進利、及李榮村之繼承人李鈴木訴請拆除系爭房屋返還土地（附表編號
7、8），業經確定判決認定李汝焜與曾樹、李榮村就系爭土地成立者為租地建屋契約，張鴻圖終止租約並不合法，堪認曾樹及李榮村確有向李汝焜承租系爭土地興建房屋供居住使用，且其等間不定期租地建物契約已由曾進利等8人及李鈴木等5人分別繼承。
按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，土地法第104條第1項前段定有明文。系爭房屋雖非合法建物，然違章建築並無排除上開規定之適用。則李東曉於99年11月11日偽以贈與為原因，隱藏實為買賣，將該土地應有部分1 /1,200移轉登記與張鴻圖，及李東昇等8人於同年月19日以買賣為原因，將該土地其餘應有部分1,199/1,200移轉登記與張鴻圖之前，自應通知曾進利等13人是否以同一條件優先購買，其等未依法通知，曾進利等13人自得主張優先購買。又上開規定係以房屋之基地為主張優先購買權之客體，旨在使基地與其上房屋同歸一人所有，以盡經濟效用，而杜紛爭，應認基地承租人所得優先購買者為其所承租用以建屋之基地部分，如承租期間房屋面積有所增減，應於承租範圍內，按行使優先購買權時之房屋坐落位置、面積，定其買受範圍。故曾進利等13人所得主張優先購買權之範圍，應限於承租範圍內建物坐落之基地，非以承租之土地面積為依據。附表編號6所示判決雖認定曾進利等8人承租土地面積為795平方公尺，李鈴木等5人承租217平方公尺，然依曾楊素蘭、吳曾阿麵之證述，暨曾進利等8人具狀陳述，堪認自曾樹承租起，其內部即與曾角、曾有諒等分配使用土地，且張鴻圖已分別與曾楊素蘭、吳道輝就所占有使用之土地各90坪（297平方公尺）及65坪（214.5平方公尺）部分達成和解，將其等使用部分全部拆除，該部分租地建屋關係應已終止，則曾進利等8人所承租之土地面積，至多僅餘283.5平方公尺。依建築法第11條第1項規定，合法建物之建築基地，包含建築物本身所占地面及其應留設之法定空地。然系爭房屋非合法建物，均起造於建築主管機關彰化縣政府實施建築管理前，無從依建築法規審認其法定空地之所在，或依內政部89年9月13日函訂「實施建築管理前合法建物及其面積認定之辦理方式」，以建物實際面積反推其應留設之法定空地。且供通行使用之空地，既非建物坐落之所在，當不得行使優先購買權。故曾進利等13人得主張優先購買者，應僅限於系爭房屋本身所占之地面即附圖編號A、B及編號C之土地部分，其等分別請求確認就附圖編號D、E、F及編號G1之空地亦有優先購買權，自屬不能准許等詞，因而就曾進利等8人請求確認對於附圖編號A、B部分土地；李鈴木等5人請求確認對於編號C部分土地，有優先購買權存在部分，廢棄第一審所為其等敗訴之判決，改判如其聲明。並就曾進利等8人請求確認就附圖編號D、E、F部分土地；李鈴木等5人請求確認就編號G1部分土地，有優先購買權存在部分，維持第一審所為其等敗訴之判決，駁回其等之上訴。
關於廢棄發回（即曾進利等8人請求確認就附圖編號D、E、F部分土地；李鈴木等5 人請求確認就編號G1部分土地，有優先購買權存在）部分：
按土地法第104條第1項關於承租人優先購買權之規定，旨在使基地與其上房屋同歸一人所有，以盡經濟效用，而杜紛爭，故應認基地承租人所得優先購買者，係其承租用以建屋之基地部分。然所謂建築基地，係指供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地，建築法第11條第1 項定有明文。違章建築雖非在建築管理之範圍，然法定空地之留設，係為使建築物配置於基地上合理的位置，以利良好的通風、日照、採光及防火等，增進居住環境之舒適、安全與衛生，以維護公共安全與居住環境之品質。而違章建築於主管機關依法拆除前，既實際上存在並提供居住使用，則必要空地之留設，於違章建築而言，與合法建築應無二致，俾得完整保障人民之財產權及公共安全。是以租地建屋契約之承租人於土地上興建違章建築時，因無礙租地建屋之本質，本無排除土地法第104 條之適用，且其行使優先購買權之基地範圍，除該建物本身占有部分以外，並應及於所承租為建物安全及居住品質所需留設之空地。原審既認定曾進利等13人對於系爭房屋坐落之基地有優先購買之權利，則該等房屋所需留設之空地，倘為其等所承租，自仍在其等得優先購買之基地範圍內。究竟系爭房屋之構造、建材、前後左右通行道路，及與其他建築物之間距等客觀條件如何？該等房屋坐落之使用分區及該分區建蔽率若干？凡此攸關系爭房屋有無留設必要空地及其範圍。另曾進利等13人主張得參酌內政部函頒「實施建築管理前合法建物及其面積認定之辦理方式」，以各該房屋實際面積反推其應留設之必要空地，是否毫無可採？亦非無研酌之餘地。原審未遑詳予調查審究，即為其等此部分不利之判決，自屬速斷。曾進利等13人上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴（即曾進利等8 人請求確認就附圖編號A、B部分土地；李鈴木等5人請求確認就編號C部分土地，有優先購買權存在）部分：
按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認事並不違背法令及經驗、論理或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴第三審理由。原審本於認事、採證之職權行使，認定系爭土地原所有權人李汝焜雖自日據時期起，即將系爭土地部分出租予曾乞及李榮村建屋使用，然於其等先後於53年及62年間歿後，分別與曾樹、及李榮村之繼承人另締租約，已在35年4月29日土地法第104條增訂施行之後，系爭房屋並分別歸屬於曾進利等8 人及李鈴木等5人，其等於李東昇等8人將系爭土地出賣與張鴻圖時，對於各自房屋所坐落之基地，得主張優先購買權，因以上開理由，為李東昇等11人敗訴之判決，經核於法並無違背。李東昇等11人上訴論旨，指摘原判決關此不利己部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件曾進利等13人之上訴為有理由，李東昇等11人之上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 魏 大 喨法官 滕 允 潔法官 林 金 吾法官 李 瑜 娟本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 6 月 8 日