最高法院民事判決 108年度台上字第353號上 訴 人 王飛旺訴訟代理人 詹文凱律師
蘇弘志律師上 訴 人 祭祀公業王合和法定代理人 王文雄
王定章王文堅訴訟代理人 王志哲律師
楊金順律師黃志婷律師上 一 人複 代理 人 蔡玫真律師
參 加 人 陳玉桂
陳鴻亮共 同訴訟代理人 陳永昌律師
顏南全律師上 一 人複 代理 人 李佳翰律師
陳俊瑋律師
參 加 人 王進興上列當事人間請求確認優先承購權等事件，兩造對於中華民國107年9月4日臺灣高等法院第二審更審判決（102年度重上更㈡字第51號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人王飛旺主張：坐落臺北市○○區○○段0○段00000000000000000000000地號等6筆土地（414至418地號等5 筆土地，下合稱414等5筆土地；全部土地則稱系爭土地），為對造上訴人祭祀公業王合和（下稱公業）所有。伊係公業派下員，乃系爭土地公同共有人，且為414等5筆土地地上權人；詎公業於民國95年7月4日與參加人陳鴻亮、陳玉桂（下稱陳鴻亮等2 人）簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契約），未通知伊行使優先購買權，經伊於95年11月23日以函主張以同一條件行使優先購買權。因兩造對伊之優先購買權存否有爭執，爰依土地法第104條第1項、第34條之1第5項準用同條第4 項規定，擇一求為㈠確認伊就系爭土地有優先購買權存在；㈡公業應依原判決附件（下稱附件）一，所示之同一條件，就系爭土地與伊訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記與交付予伊之判決。
公業以：本件係派下員王阿聲經伊通知後表示願意優先購買，王阿聲隨即將買賣契約讓與予陳鴻亮等2 人概括承擔。王阿聲與伊買賣關係未消滅，買受人仍為王阿聲，即伊未將系爭土地出賣予第三人，王飛旺自無優先購買權。縱認伊係與陳鴻亮等2 人成立系爭契約，惟公業規約（下稱系爭規約）並無派下員有優先承買權之規定，且伊出售系爭土地者為公同共有，非共有人之應有部分，自無土地法第34條之1第5項準用同條第4 項規定之適用。又王飛旺就系爭土地之地上權權利範圍僅2/5 ，自不得主張就土地之全部有優先購買權。而王飛旺於系爭土地內並未為房屋之建築，亦不得行使地上權人之優先購買權。又伊自94年7 月起迭經催告其行使優先購買權，均未獲置理，其雖於96年3月22 日當庭表示行使優先購買權，然伊於同年7月2日以上訴理由狀催告其行使，仍迄未履行付款條件，顯已放棄優先承買權。倘認兩造已成立買賣契約，伊已定期催告履行契約，王飛旺依約應先至伊處交付新臺幣（下同）1 億元定金，並同時將尾款交付予開瑞法律事務所保管，其逾期未依約履行，兩造間買賣契約，亦經伊合法解除。若認解約不合法，因尚有其他地上權人及派下員行使優先承買權，亦難認王飛旺得單獨行使優先承購權。再者，王飛旺所有坐落414等5筆土地上之建物（下稱系爭房屋）面積，僅102.68平方公尺，亦不得主張有全部優先承買權；另系爭土地之其他地上權人白金樹、彭順發、陳明雄、陳洪雪、黃福來、柯義和、施和美等人（下稱白金樹等7人），前依土地法第104條規定行使優先購買權，業經法院判決勝訴確定（臺灣士林地方法院98年度重訴字第435號判決，下稱第435號確定判決），並於102年7月23日辦畢所有權應有部分移轉登記（除系爭416地號土地移轉 7073/10000外，其餘5 筆地號土地移轉各6525/10000），王飛旺之請求已屬給付不能。此外，依系爭契約第3條至第5條，伊得行使同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
原審將第一審判決逾「確認王飛旺就原判決附表（下稱附表）二之一如『被上訴人優先承購權範圍』欄位所示部分有優先承購權，及就附件二之二斜線所示，面積102.68平方公尺部分有優先購買權，並依如附表三『買賣契約條件』欄位所示條件與王飛旺訂立買賣契約」，及「王飛旺於給付1億3,500萬元後，公業應將附表二之一『被上訴人優先承購權範圍』欄位所示部分移轉登記予王飛旺」部分廢棄，駁回王飛旺該部分在第一審之訴，暨駁回公業其餘上訴，無非以：系爭土地原為公業所有，王飛旺為派下員，且為414等5筆土地之地上權人，及系爭房屋所有人。公業於95年7月4日與陳鴻亮等2人簽訂系爭契約，另白金樹等7人則以地上權人，依土地法第104條第1項規定，訴請確認優先購買權存在及請求公業依系爭契約之同一條件與其等訂立書面契約、並移轉系爭土地所有權登記，獲勝訴判決確定，並辦畢所有權應有部分移轉登記；現公業名下之系爭土地，除416地號應有部分為2927/10000外，其餘5筆土地應有部分各為3475/10000等情，為兩造所不爭。按祭祀公業土地之處分或設定負擔，除規約另有規定外，應依土地法第34條之1第5項準用同條第1至4項規定。系爭規約第 6條、第7 條，僅規範處分公業財產之方法，未規定派下員對於祭祀公業欲處分土地資產之優先承購權，則公業出售系爭土地，即應依土地法上開規定辦理。王飛旺為派下員，自可主張優先承購權。又白金樹等7人依同法第104條第1 項，行使優先承買權取得系爭土地部分所有權，並非民事訴訟法第401條第1項所定之繼承人，不受本件確定判決既判力之拘束。系爭土地扣除已移轉登記予白金樹等7 人部分後，王飛旺有優先承買權部分，即應如附表二之一「優先承購權範圍」欄位所示。逾此部分，已屬給付不能。雖王飛旺已就第435號確定判決，依民事訴訟法第507條之1 規定，提起撤銷該確定判決之訴，惟該案尚未判決確定，王飛旺亦無從就該已移轉登記部分行使優先承購權。公業雖辯稱系爭土地係因出賣予派下員王阿聲，王阿聲再轉賣予陳鴻亮等2 人，非出賣予第三人，無土地法第34條之1 之適用，王飛旺不能主張優先承購權云云，並提出王阿聲同意書為證。惟公業自承王阿聲主張優先承購權之94年7月28 日，其尚未與任何第三人有買賣契約，則該同意書所載因行使優先承買權而成立買賣契約一節，自有未符；參以系爭契約內容，就買賣價款、付款方法、產權移轉點交、稅費負擔、產權保證、違約罰則及特約事項等各項約定，與同意書內容迥然不同，足徵公業上揭所辯，殊無足採。王飛旺並未參與陳鴻亮等2 人與公業另案移轉系爭土地事件之訴訟程序（臺灣臺北地方法院96年度重訴字第252號確定判決，下稱第252號確定判決），該案係就陳鴻亮等2 人得否請求公業移轉系爭土地所有權為判斷，而本案乃王飛旺得否依土地法第34條之1第4項、第
104 條行使優先承購權及其範圍，兩案訴訟標的不同，王飛旺自不受第252 號確定判決拘束。公業簽訂系爭契約前，固曾通知王飛旺及其他派下員，惟既尚未與陳鴻亮等2 人成立買賣契約，王飛旺亦無從行使優先承購權而不生放棄問題。另公業95年10月26日函，未告知同一價格；同年11月15日函，雖屬合法之通知，惟王飛旺亦以函表明願以同一價格優先承購。兩造訴訟中，就所謂同一價格及優先承購權範圍，迭有爭議，公業逕於96年3月22 日、6月29日、7月2日以函催告王飛旺給付第1期買賣價金1 億元，難謂適法。另公業曾以96年2月6日函通知全體派下員，表明處分系爭土地，則公業派下員王守成、王秋騫、王啟民、王幸慶、王水壽、王水土、王韋翔、王順治、王耀、王勝雄、王崟羽、王順立等，至同年9月20 日始表明行使優先承購權，亦逾十日表示優先承購，已視為放棄優先承購權；參以本件訴訟繫屬中，渠等12人受訴訟告知，未參加訴訟，應已放棄。準此，王飛旺訴請確認附表二之一「被上訴人優先承購權範圍」欄所示之優先承買權存在部分，為有理由，逾此部分，為無理由。其次，王飛旺為 414等5 筆土地之地上權人，其上系爭房屋為其所有。公業與陳鴻亮等2人簽訂買賣契約，王飛旺自得依土地法第104條第1 項之規定，就原始坐落位置在416 地號土地，如附件二之二斜線所示，登記面積102.68平方公尺（下稱斜線部分）行使優先承買權。逾上開面積部分乃違、擴建，王飛旺自不得依該規定行使之。惟系爭土地現為公業及白金樹等7人分別共有，於塗銷白金樹等7人所有權登記前，公業無從將斜線部分之土地移轉登記並交付，則王飛旺依土地法上開規定，請求公業依附件一所示之同一條件，與伊訂立書面買賣契約，並將斜線部分土地移轉登記及交付，為無理由。再者，系爭契約尚有買賣標的土地地上權塗銷、地上物清除及公厝興建預定地地上權塗銷等義務，且有以減免價金換取免除上開義務之約定。爰審酌上開因素，及契約義務如由不同債務人分別負擔，或有損物權經濟效益；另參以王飛旺優先承購權部分土地，應無申請都市更新事業之需求，暨公業應無系爭契約第 9條第3 項配合簽立都市更新事業概要同意書等情，換算王飛旺優先承購如附表二之一所示部分，可分得之土地面積為1,487.7 平方公尺，約450坪，按每坪30萬元計算結果，認王飛旺得以1億3,
500 萬元，購買附表二之一欄位所示土地。是公業應依如附表三「買賣契約條件」所示，與王飛旺訂立買賣契約，於王飛旺給付1億3,500萬元後將附表二之一「被上訴人優先承購權範圍」欄所示部分移轉登記予王飛旺，公業並得行使同時履行抗辯權，爰為對待給付判決等詞，為其判斷之基礎。
按分別共有關係，係各共有人對於共有物所有權在份量上應享之部分，非侷限於共有物之特定部分，亦即各共有人之權利範圍並無特定部分。查原判決認王飛旺依土地法第34條之1第5項準用同條第4項規定，就416地號土地上公業名下應有部分2927/10000有優先承購權；又依同法第104條第1項規定，王飛旺就該地號土地如斜線部分有優先購買權。而該斜線特定部分，存在有白金樹等
7 人之應有部分，亦為原審所認定。則原判決認王飛旺就包括白金樹等7 人共有之該斜線特定部分有優先購買權，依上說明，即有可議。倘認王飛旺就白金樹等7人共有之416地號土地斜線部分，不能行使優先購買權，則王飛旺於另案即第435 號撤銷訴訟判決確定前，本件關於該斜線部分土地之確認優先購買權訴訟，自宜聽取兩造意見後斟酌有無停止訴訟程序必要。次查，原審認系爭土地仍登記於公業名下之應有部分，王飛旺有依系爭契約同樣條件之優先承購權，並審酌前開各種因素後，核定所謂同一條件之買賣價金。惟按共有人依土地法第34條之1第4項規定，行使優先承購權，僅有債權效力，與同法第104條第1項之地上權人優先購買權，具相對的物權效不同。原判決核定之買賣價金條件所憑，係依同法第34條之1第4、5 項規定而為，惟就斜線特定部分，既同認有依同法第104條第1項規定優先購買權，則所憑核定買賣價金之計算，僅依第34條之1第4、5 項規定為據，未遑就該特定斜線部分，審酌有無其他影響買賣價金核定之因素，亦嫌速斷。兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利於己部分違背法令，求予廢棄，均有理由。
據上論結，本件兩造之上訴均為有理由。依民事訴訟法第477 條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 沈 方 維
法官 鍾 任 賜法官 陳 靜 芬法官 張 競 文法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 12 月 6 日