最高法院民事判決 108年度台上字第418號上 訴 人 曹正尚訴訟代理人 趙建和律師
趙連泰律師被 上訴 人 商安華上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國106年1月24日臺灣高等法院第二審判決（105年度重上字第215號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：上訴人於民國90年至94年間陸續向伊借款，伊以匯款方式交付如原判決附表（下稱附表）1 所示金額新臺幣（下同）1,149萬2,220元，及以簽發支票方式貸與如附表2 所示金額672萬451元，共計1,821萬2,671元，伊多次催告上訴人返還，其迄未清償等情，依消費借貸之法律關係，求為命上訴人給付1,821萬2,671元及自104年2月13日起至清償日止，按年息5％ 計算利息之判決（被上訴人逾上開金額本息之請求，業受敗訴判決確定，不予贅述）。
上訴人則以：伊為訴外人旭羚企業有限公司（下稱旭羚公司）之負責人，因無力清償向被上訴人借貸之1,821萬2,671元，商得被上訴人同意，由伊移轉旭羚公司出資額100 萬元（下稱系爭出資額）清償系爭借款。伊業於92年9月8日將系爭出資額移轉登記予被上訴人，已清償系爭借款完畢等語，資為抗辯。
原審以：上訴人自90年4月30日起至94年6月20日，陸續向被上訴人借款如附表1、2所示，共計1,821萬2,671元，尚未清償；旭羚公司登記之出資額為500 萬元，上訴人為旭羚公司之負責人；被上訴人於92年9月8日自原股東曹浩諭、陳文龍、楊義昭依序取得25萬元、25萬元、50萬元出資額，共計100 萬元出資額，登記為旭羚公司之股東等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人提出之90年4月30 日借據影本，其右方記載「本人向商安華借款新台幣貳佰萬元整，…開立…支票號碼0000000 之支票乙張到期日為91年3月31 日金額新台幣貳佰參拾萬元整。到時商安華可選擇提示支票返款或對科羚A 部分百分之四之股份…兩者只能取壹」，左方記載「收到上述支票（商安華收）」，被上訴人雖不否認收到票號0000000、面額230萬元之支票，然被上訴人仍執有該支票原本，顯見其未依該借據所載選擇換股，否則自應交還該支票予上訴人。上訴人另提出之91年7月17 日借據，及該借據所載票號SA0000000號面額805萬元支票。該收據記載：「茲向商安華小姐借新台幣柒佰萬元整，定於民國93年1月17 日返還計新台幣捌佰零伍萬元整，開立第一銀行支票SA0000000 乙張，到時商安華可主張返款或以科羚科技百分之柒之股份…」。惟該借據原本上之上訴人簽名、「公司章」及負責人「曹正尚」之印文皆已遭塗銷作廢，且無被上訴人之簽名或簽收支票之字樣，難認該借據所載內容係屬真正。上訴人於第一審抗辯：被上訴人同意以債換股，因旭羚公司登記資本額雖為500萬元，但總價值約莫1億元，以該公司百分之20股份（即100 萬資本額）抵償伊所借款項，被上訴人毋庸繳足賸餘股款，乃於92年9月8日將其姓名及上開出資額登記於旭羚公司章程等語。惟依附表1、2所示，上訴人於92 年9月8日前僅向被上訴人借款1,193 萬元左右與系爭借款金額1,821萬2,671元不符，且被上訴人陸續再貸與600餘萬元，其出資額並未增加，亦與常情不符。上訴人於原審改稱：伊自90年4月30 日至92年9月8日之借款，尚不足旭羚公司實際總資產百分之20，故被上訴人自92年9月8日後仍持續匯款或開立支票交付伊以繳足股款等語。先後所述以債作股之情節有出入，難以信實。上訴人不否認其所提出92年9月5日旭羚公司股東同意書，其上被上訴人之簽名非親簽，且所舉證人即當時承辦人林慧雯、接任者林大湧於原臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第18864號偵查時之陳述，皆不能證明被上訴人交付其印章，難認旭羚公司辦理被上訴人之股權變更登記所檢附之股東同意書等，經被上訴人授權。上訴人除曾於102年8月17日以電子郵件通知被上訴人召開旭羚公司股東會外，從未發送開會通知予被上訴人。旭羚公司股東陳文龍雖於102年8月17日通知被上訴人旭羚公司將於102年8月26日召開股東會，惟被上訴人接獲該封電子郵件後，隨即於同年月22日以存證信函表明上訴人未經同意擅將其列為旭羚公司股東，將依法追訴之意旨，為兩造所不爭執。其既表明依法追訴之意旨，顯無默示允諾擔任旭羚公司股東之意思。陳文龍於事實審自承未實際參與旭羚公司之經營，亦未過問公司帳務，所述被上訴人應是股東，可能有以借款抵償股款等語，應係上訴人所轉述得知。證人黃仲恒自承：伊是聽上訴人說被上訴人有去上海參觀工廠，但後來伊未與他們聯絡，所以不是很清楚，當時被上訴人未明確表示投資何家公司，亦不知被上訴人有無實際參與公司的經營等語。可知黃仲恒所述係聽聞上訴人傳述而來，對於兩造間之實際借貸往來、有無合意以債作股抵償債務之具體情形應不知悉，是難依上開2 人之證言為有利於上訴人之認定，亦不得遽認被上訴人已默示允諾成為旭羚公司之股東。上訴人不能證明被上訴人同意以以債作股方式抵償系爭借款，其抗辯其業以以債作股方式清償完畢，為無足採。故被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付1,821萬2,671元，及自104年2月13 日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。查不必要之證據方法，法院原可衡情捨棄，不為當事人聲請所拘束。原審認本件事實已臻明確，未依上訴人聲請鑑定其提出被上訴人印文之牛角印章，於法並無不合。原審本其合法確定之事實，為上訴人敗訴之判決，核無違背法令情形。上訴論旨，求予廢棄原判決，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 鄭 雅 萍法官 陳 靜 芬法官 張 競 文法官 陳 真 真本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 4 月 22 日